TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2022-06-23, n. 202200185

Pubblicato il 23/06/2022

N. 00185/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00248/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocata A K, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio con sede principale in Bologna, via Gino Rocchi, n. 10 e sede secondaria in Lana, via Palade, n. 6;

contro

Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dalle avvocate S G, B V e J P e dall’avvocato A L E P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente in Bolzano, via Orazio, n. 49;

Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle Professioni Sanitarie Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione della Provincia autonoma di Bolzano, in persona della Presidente e legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale di cui al decreto legge n. 44/2021, e successiva legge di conversione n. 76/2021, dell’Azienda sanitaria dell’Alto Adige del 16.9.2021;

- dell’atto di sospensione temporanea per inadempimento dell’obbligo di vaccinazione di cui all’art. 4 del decreto legge n. 44/2021, convertito con legge n. 76/2021, dell’Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle Professioni Sanitarie Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione della Provincia autonoma di Bolzano, del 20.09.2021.

Oltre alla condanna dell’Azienda sanitaria dell’Alto Adige al risarcimento del danno patrimoniale per un ammontare complessivo pari a euro 20.000,00 (ventimila).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il consigliere S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

( Salva diversa specificazione, i documenti citati nella presente sentenza sono quelli prodotti in giudizio dall’Azienda sanitaria resistente ).

1. La ricorrente, iscritta all’Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle Professioni Sanitarie Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione della Provincia autonoma di Bolzano, di seguito Ordine TSRM-PSTRP, esercita la professione di fisioterapista in regime libero-professionale con proprio studio in -OMISSIS- e riferisce di avere un fatturato negli ultimi tre mesi dell’anno 2020 di euro -OMISSIS- e nei mesi da giugno fino a settembre 2021 (fino al giorno della sospensione) di euro -OMISSIS- (doc. 15 e 16 ricorrente).

2. Subito dopo l’entrata in vigore del decreto legge 1° aprile 2021, n. 44, introduttivo dell’obbligo vaccinale per gli operatori sanitari, la ricorrente con nota dd. 6.4.2021 (doc. 1 ricorrente) ha diffidato l’Ordine TSRM-PSTRP, il Garante della Privacy e il Presidente della Provincia autonoma di Bolzano a voler disapplicare il predetto decreto legge in contrasto con il d.lgs. n. 51 del 2018 (Attuazione della direttiva (UE) 2016/680 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la decisione quadro 2008/977/GAI del Consiglio) e di non dare attuazione al trattamento e al trasferimento illecito di dati sensibili inerenti la situazione vaccinale della ricorrente.

3. Rientrando la ricorrente nell’elenco degli operatori per i quali è previsto l’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4, comma 1, del decreto legge n. 44 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 (va precisato sin da subito che nel presente giudizio viene in rilievo la versione dell’art. 4 previgente alle successive modifiche introdotte dal decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3 e dal decreto legge 24 marzo 2022, n. 24, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 maggio 2022, n. 52) e constatato che dall’anagrafe vaccinale provinciale risultava lo stato di “ non vaccinato ” il Dipartimento aziendale di Prevenzione dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, di seguito Azienda sanitaria, in adempimento della predetta disposizione con nota del 18.5.2021, prot. n. 0142866 (doc. 2) ha invitato la ricorrente a voler presentare nel termine di cinque giorni dal ricevimento della comunicazione, la seguente documentazione in alternativa:

a) documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione nel frattempo intervenuta;

b) presentazione della richiesta di vaccinazione, mediante prenotazione al CUPP;

c) certificato del medico di medicina generale attestante condizioni cliniche di accertato pericolo per la salute, tali da giustificare l’esonero o il differimento della vaccinazione;

d) insussistenza dei presupposti dell’obbligo vaccinale previsti dall’art. 4, comma 1, del citato decreto legge n. 44 del 2021.

4. In esito a tale invito la ricorrente con lettera dd. 23.5.2021 (doc. 3 ricorrente) ha chiesto di ricevere un’informativa esaustiva, veritiera e chiara sulla terapia vaccinale al fine di poter esprimere il suo consenso o dissenso al trattamento sanitario proposto, allegando un questionario da compilare e restituire.

5. Accertato che entro il termine assegnato la ricorrente non aveva prodotto documentazione idonea a giustificare la propria mancata vaccinazione il Dipartimento aziendale di Prevenzione dell’Azienda sanitaria con pec (doc. 3) ha invitato la ricorrente a volersi sottoporre alla somministrazione gratuita del vaccino anti SARS-CoV-2 in data 24.6.2021.

6. Con e-mail dd. 21.6.2021 (doc. 5 ricorrente) la ricorrente ha rappresentato al Dipartimento aziendale di non aver ottenuto alcuna risposta alla precedente richiesta, di prendere atto del fatto che è stata invitata alla somministrazione di una sostanza sperimentale senza aver ottenuto risposte alle domande poste e ha chiesto quale delle quattro sostanze ammesse in Italia in via condizionata le sarebbero state inoculate allo scopo della prevenzione del virus SARS-CoV-2. Ha insistito, quindi, per ottenere un riscontro alle proprie domande anche in merito alle quattro sostanze predette e ha infine richiamato la normativa regolante la protezione dei dati personali.

7. Successivamente la ricorrente ha inviato un certificato di un medico di medicina generale dd.

7.5.2021 con il quale veniva certificato il “ possesso di anticorpi contro il Covid-19 in dosaggio medio alti per cui ha sviluppato l’immunità ” ritenendo non indicata la somministrazione del vaccino. Il medico proponeva, quindi, un necessario rinvio della vaccinazione di sei mesi. Il medico faceva inoltre presente che “ la paziente rifiuta il vaccino poiché -OMISSIS- ”.

8. In seguito la ricorrente non si è presentata all’appuntamento fissato per la somministrazione del vaccino e l’Azienda sanitaria - Dipartimento aziendale di Prevenzione ha adottato l’impugnato atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale dd. -OMISSIS- (doc. 5).

9. Dopo aver ricevuto tale atto di accertamento l’Ordine TSRM-PSTRP ha avvisato la ricorrente con lettera del 20.9.2021, prot. U. 169/2021 (doc. 13 ricorrente) avente ad oggetto “ Sospensione temporanea per inadempimento dell’obbligo di vaccinazione di cui all’art. 4 del DL 1° aprile 2021, n. 44 e legge 28 maggio 2021, n. 76 ”, pure impugnata, di quanto segue: “ Si comunica che Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle Professioni Sanitarie Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione della Provincia autonoma di Bolzano ha preso atto della comunicazione dell’Azienda sanitaria Alto Adige - dipartimento aziendale di prevenzione - relativa all’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale e ha determinato la sospensione temporanea dall’esercizio della professione e la conseguente sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2 e ha proceduto all’annotazione sull’albo professionale ”, chiarendo che “ questo provvedimento si applica fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale, da comunicare a cura dell’interessato alla ASL ai fini della revoca della sospensione, o comunque non oltre il termine di legge del 31 dicembre 2021 (art. 4, comma 9, DL 44/2021 e legge 76/2021), salvo proroghe ”. Quale autorità alla quale proporre l’eventuale ricorso giurisdizionale è stato indicato il TAR [ recte TRGA].

10. La ricorrente ha impugnato, formulando anche istanza di sospensione cautelare, entrambi gli atti, in epigrafe meglio indicati, proponendo altresì domanda di risarcimento danni per mancato fatturato e quindi per il conseguente mancato guadagno, quantificato in euro 15.000,00, e per la mancata possibilità di incremento degli affari con quantificazione del danno, per tale voce, in euro 5.000,00 (con riserva di avanzare anche ulteriore autonoma domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi).

11. In ricorso sono state articolate le seguenti censure di “

1. Mancata violazione dell’obbligo vaccinale imposto ”, “

2. Lesione del principio di non discriminazione ”, “

3. Violazione del Codice di Norimberga e art. 32 Costituzione italiana e del principio di precauzione ” e “

4. Violazione delle norme sul consenso informato ”.

12. Con ordinanza n. 12 del 2022, rilevato che la procura alle liti fosse carente degli elementi identificativi necessari e rilevate, inoltre, molteplici nullità della notificazione del ricorso, il Collegio ha concesso alla ricorrente il termine di dieci giorni per regolarizzare la procura alle liti e il termine di quindici giorni per rinnovare la notifica del ricorso agli indirizzi PEC corretti, estratti dai relativi pubblici elenchi con gli emendamenti indicati in ordinanza (allegazione della procura e della relata di notifica e digitazione nell’oggetto della dizione “ notificazione ai sensi della legge n. 53 del 1994 ”).

13. Parte ricorrente, in ossequio alla ridetta ordinanza, provvedeva a depositare una nuova procura alle liti e a evocare correttamente in giudizio le intimate Amministrazioni, Azienda sanitaria e Ordine TSRM-PSTRP.

14. Si è costituita in giudizio unicamente l’Azienda sanitaria intimata, prospettando in via preliminare l’inammissibilità del ricorso sotto due aspetti, e precisamente per discrezionalità tecnica riservata al legislatore e insindacabile dal Giudice e per carenza di interesse in relazione al carattere endo-procedimentale dell’atto emesso dall’Azienda sanitaria, derivando l’efficacia lesiva diretta dalla sospensione dal lavoro disposto dall’Ordine professionale di appartenenza.

15. L’Azienda sanitaria chiede, nel merito, il rigetto del ricorso, siccome infondato, previa reiezione dell’istanza cautelare.

16. Con ordinanza n. -OMISSIS-, è stata rigettata l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente in via incidentale, sia per la sopravvenuta modifica dell’art. 4 del decreto legge n. 44 del 2021, sia per la mancata produzione in giudizio di un eventuale provvedimento di proroga del provvedimento di sospensione temporanea dall’esercizio della professione di fisioterapista che era limitato sino al 31.12.2021.

17. Senza ulteriori produzioni all’udienza dell’8 giugno 2022 il ricorso è stato chiamato per la discussione, ove il difensore della parte ricorrente ha chiesto il differimento dell’udienza in attesa della decisione della Corte Costituzionale sull’obbligo vaccinale, cui la difesa dell’Azienda sanitaria non si è opposta.

18. Il ricorso è stato quindi trattenuto in decisione, anche sull’istanza di rinvio.

DIRITTO

19. Prima di affrontare qualsiasi profilo della controversia, in rito e nel merito, al Collegio appare necessario ribadire sulla scorta della giurisprudenza (cfr.