Pubblicato il 29/08/2017

N. 09466/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05665/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 119, comma 3, cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5665 del 2017, proposto da:
IMPRESA ROMA INTEGRAL SYSTEM S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti F L e F M P, elettivamente domiciliata presso lo Studio dei suindicati difensori in Roma, Via di Val Fiorita, n. 90;

contro

la FONDAZIONE TEATRO DELL’OPERA, in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede è domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

PAPALINI S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, presso il cui Studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Antonio Bertoloni, n. 26/b;

per l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari

- della determinazione del sovrintendente prot. n. 2063 del 26 maggio 2017, in uno con la relativa nota di comunicazione prot. ST/NU/2704, con la quale è stata dichiarata la caducazione del contratto di appalto;

- della nota prot. ST/NU/2320 ricevuta via p.e.c. in data 8 maggio 2017, con la quale è stato comunicato l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione emesso nei confronti della Roma integral system S.r.l. e la caducazione del contratto;

- della nota prot. ST/NU/2023 del 21 aprile 2017, con la quale il Teatro dell’Opera di Roma ha comunicato l’avvio del procedimento di esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 1140/2017, ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990;

- del rigetto delle osservazioni presentate dalla Roma integral system S.r.l. ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato, ivi compresa la stipula del contratto con la P S.p.a., ove nelle more intervenuta.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata nonché di P S.p.a e i documenti prodotti;

Esaminate le ulteriori memorie depositate in giudizio;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2017 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Verificata la sussistenza dei presupposti per procedere a definire il giudizio con una decisione in forma semplificata ex artt. 60 e 119, comma 3, c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Premette la Roma integral system S.r.l. che, in data 27 aprile 2015, la Fondazione Teatro dell’opera di Roma aveva indetto una procedura aperta avente ad oggetto “Affidamento dei servizi di pulizia presso le strutture in uso alla Fondazione Teatro dell’Opera di Roma”, per un importo complessivo posto a base d’asta pari a € 1.848.000,00. Alla selezione partecipava anche l’impresa Eura service S.r.l. (alla quale è in seguito subentrata l’odierna ricorrente per effetto dell’intervenuto affitto di ramo d’azienda), ma la stessa veniva aggiudicata alla odierna controinteressata P S.p.a. (già Pulirapida S.r.l.) con determinazione 8 febbraio 2016 n. 3501.

L’aggiudicazione veniva gravata dalla Eura service, seconda classificata, che otteneva l’annullamento dell’aggiudicazione medesima, giusta sentenza del T.A.R. Lazio, Sezione II-quater, 1 giugno 2016 n. 6465.

Riferisce l’odierna ricorrente che in data 21 giugno 2016 l’impresa P interponeva appello nei confronti della suddetta sentenza di prime cure, corredandolo di istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza, ma senza formulare – sottolinea in particolare l’odierna ricorrente – apposita domanda relativa alla sorte dell’eventuale contratto che avrebbe potuto essere medio tempore stipulato dalla Fondazione.

Soggiunge la Roma integral system che, all’esito della camera di consiglio del 22 settembre 2016, con ordinanza n. 4094/2016, la Quinta sezione del Consiglio di Stato non ravvisava la presenza dei presupposti per disporre la sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, in particolare rilevando l’insussistenza di elementi di fumus boni iuris .

In ragione di quanto sopra la Fondazione procedeva ad aggiudicare la gara alla Eura service con provvedimento del sovrintendente del 29 settembre 2016 ed in data 15 ottobre 2016 si procedeva alla consegna del Servizio alla Roma integral system, nel frattempo subentrata alla Eura service, con stipula del relativo contratto d’appalto in data 10 novembre 2016.

2. – Accadeva però che il giudice di appello, in sede di decisione definitiva del processo di seconde cure, con sentenza della Quinta sezione del Consiglio di Stato 17 marzo 2017 n. 1140, accoglieva l’appello proposto dalla P, seppur senza pronunciarsi sulla efficacia del contratto medio tempore stipulato tra la Fondazione e la Roma integral system domanda che, come si è già detto, non era stata espressamente proposta dalla parte appellante.

Lamenta la Roma integral system che la Fondazione, in conseguenza della sentenza d’appello, comunicava dapprima l’avvio del procedimento di esecuzione della predetta decisione di secondo grado e nonostante la partecipazione fattiva al procedimento della odierna ricorrente, non tenendo conto della memoria da quest’ultima prodotta il 28 aprile 2017 con la quale si formulavano puntuali controdeduzioni, con provvedimento dell’8 maggio 2017 la Fondazione comunicava l’annullamento dell’aggiudicazione intervenuta nel 2016 in favore della Eura service nonché la caducazione del contratto stipulato con la Roma integral system.

3. – Quest’ultima impugna ora il suddetto provvedimento nonché le successive note del 23 e 26 maggio 2017, con le quali non veniva dato favorevole seguito all’istanza di ritiro del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione con caducazione del contratto formulata dalla Roma integral system, per i seguenti motivi:

I) Nullità per difetto assoluto di attribuzione e violazione del giudicato ex art. 21-septies, violazione degli artt. 121, 122 e 123 c.p.a., violazione della direttiva 2007/66/CE, eccesso di potere, sviamento, carenza di motivazione e difetto di istruttoria, perplessità, in quanto l’ iter seguito dalla Fondazione in pretesa esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 1140 del 2017 si presenta evidentemente illegittimo, in particolare con riferimento all’atto intervenuto in data 8 maggio 2017, atteso che dalla sequenza cronologica delle adozioni provvedimentali operate dalla Fondazione nel periodo di maggio 2017, anche a seguito dell’istanza di intervento in autotutela sollecitato dalla Roma integral system, laddove appare con evidente contraddizione che la Fondazione aveva concluso negativamente il procedimento in autotutela prima ancora di avere assunto le decisioni sulla procedura di decadenza dell’aggiudicazione e del contratto. Ad ogni modo la statuizione del 26 maggio 2017 si presenta illegittima in quanto ha disposto la caducazione del contratto quando la sentenza di appello nulla aveva stabilito al riguardo, tanto che l’autonoma iniziativa della Fondazione di intervenire sul contratto si presenta non assistita da alcuna attribuzione di potere né può considerarsi esecutiva della sentenza del giudice d’appello, risultando pertanto nulla;
se solo si pensi che successivamente alla direttiva 66/2007/CE ed all’adozione degli atti legislativi conseguenti (artt. 121 e 122 c.p.a.) spetta al giudice amministrativo decidere discrezionalmente se mantenere o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato e ciò anche nei casi di violazioni gravi, non potendosi considerare l’inefficacia del contratto d’appalto una conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione (in tal senso si veda pag. 5 del ricorso). D’altronde l’obbligo della stazione appaltante di dare esecuzione ad una sentenza di annullamento di una aggiudicazione di una selezione pubblica non comporta, di per sé, l’onere di adottare atti di auto annullamento del contratto, ma la sola soggezione all’eventuale, autonoma, azione di risarcimento del danno;

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della l. 241/1990, degli artt. 21-octies e nonies della l. 241/1990, eccesso di potere, sviamento, carenza di motivazione e difetto di istruttoria, perplessità, dal momento che il provvedimento assunto in data 26 maggio 2017 non reca alcuna motivazione in ordine alla esigenza o alla necessità di intervenire sul contratto di appalto e si presenta estremamente generico, oltre a non aver considerato la Fondazione che esso interveniva ad otto mesi di distanza dalla stipula, dimostrando di non aver tenuto in alcuna considerazione gli interessi del contrente né aver provato la sussistenza di un interesse pubblico prevalente alla caducazione del contratto.

Da qui la richiesta di annullamento giudiziale degli atti impugnati con sospensione cautelare dell’efficacia degli stessi

4. – Si è costituita in giudizio la Fondazione intimata, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame. In particolare l’Avvocatura ha sottolineato la correttezza della procedura approntata dagli uffici che, in seguito alla sentenza di appello, non avevano altra scelta se non quella di procedere ad una nuova aggiudicazione della gara in favore dell’originario primo classificato, ricollocato in detta posizione per effetto della riforma della sentenza di prime cure, con conseguente caducazione del contratto stipulato con la odierna ricorrente, quale atto prodromico per la stipula del contratto in favore del (ri)confermato aggiudicatario.

D’altronde, ad avviso della difesa erariale, discende dall’art. 336 c.p.c., applicabile al processo amministrativo per effetto del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., il principio dell’effetto estensivo esterno della riforma della sentenza di primo grado da parte del giudice d’appello, che provoca la caducazione di tutti gli atti adottati in conseguenza della sentenza di primo grado poi annullata in appello.

5. – Anche la controinteressata P si è costituita in giudizio sostenendo la corretta gestione della vicenda da parte della Fondazione dal momento che nel caso di specie, sostanzialmente, non si è assistito ad alcun annullamento dell’aggiudicazione della selezione, in quanto l’annullamento a suo tempo sentenziato dal