N. 00589/2009 REG.SEN.

N. 00230/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 230 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impreservices S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Donato D'Angelo, con domicilio eletto presso Pietro Chimisso in Pescara, via Falcone e Borsellino, 6;

contro

Asl 101 - Avezzano/Sulmona, rappresentata e difesa dall'avv. U D Slvestre, con domicilio eletto presso U D Slvestre in Pescara, via Falcone e Borsellino, n. 38;

nei confronti di

Omnia Servitia -Srl, rappresentata e difesa dagli avv. G D P, Fabrizio Rulli e Dover Scalera, con domicilio eletto presso Fabrizio Rulli in Pescara, viale D'Annunzio 24;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

di tutti gli atti con i quali l’Azienda ASL di Avezzano/Sulmona, ha indetto, ai sensi dell’art. 57, comma, 2, lett. c), del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di sorveglianza tecnica e dei lavori di manutenzione ordinaria degli impianti termici, di climatizzazione, idrici ed elettrici installati presso le strutture di pertinenza aziendale;
nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la deliberazione del Direttore Generale 12 giugno 2009, n. 425, di aggiudicazione della gara alla società Omnia Servitia s.r.l. di Lanciano.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl 101 - Avezzano/Sulmona;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Omnia Servitia -Srl;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale 2 luglio 2009, n. 184, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’ultimo dei provvedimenti impugnati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente riferisce di gestire dal 1996 i servizi di conduzione e di manutenzione degli impianti elettrici installati presso il presidio ospedaliero di Avezzano dell’Azienda ASL di Avezzano/Sulmona e che la durata di tale incarico era stato più volte prorogata (da ultimo con atto del 28 maggio 2008, n. 36410/08, “fino all’espletamento della procedura di gara per il nuovo affidamento del servizio”).

Con deliberazione 6 marzo 2009, n. 148, il Direttore Generale dell’Azienda ASL di Avezzano/Sulmona, avendo rilevato che a decorrere dal 31 dicembre 2008 non erano consentiti “ulteriori differimenti nel tempo del suddetto contratto”, ha indetto, ai sensi dell’art. 57, comma, 2, lett. c), del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, una “procedura negoziata” per l’affidamento per quattro mesi dei servizi di sorveglianza tecnica e dei lavori di manutenzione ordinaria degli impianti termici, di climatizzazione, idrici ed elettrici installati presso le strutture di pertinenza aziendale, sulla base della testuale considerazione che “i tempi tecnici necessari per la pubblica gara nel rispetto della normativa in vigore sono abbastanza lunghi” e che occorreva “salvaguardare la pubblica incolumità”. A tale gara è stata invitata anche la ricorrente.

Con il ricorso in esame l’interessata è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tale atto di indizione della procedura negoziata, deducendo le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 57, comma, 2, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dei principi comunitari in materia di appalti pubblici. Eccesso di potere per difetto di motivazione, per contraddittorietà, per travisamento e per irragionevolezza.

Non poteva farsi ricorso alla procedura negoziata in quanto non ricorreva nessuno dei presupposti richiesti dalla predetta lett. c) dell’art. 57 del codice dei contratti pubblici, dal momento che la negligenza e l’inerzia dell’Amministrazione nell’indire un pubblica gara non avrebbero potuto giustificare il ricorso a tale procedura;
né vi era la necessità di salvaguardare la pubblica incolumità, in quanto il servizio era svolto dalla ricorrente.

2) Violazione dell’art. 57, comma, 2, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per difetto di motivazione, per contraddittorietà, per travisamento e per irragionevolezza.

E’, in ogni caso, irragionevole la fissazione in quattro mesi della durata del contratto, dato che tale termine è incompatibile con i tempi necessari per l’indizione e la definizione di una gara pubblica, che neanche è stata indetta.

Conclusivamente, la parte ricorrente ha anche chiesto la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, l’impugnativa è stata estesa nei confronti della deliberazione 12 giugno 2009, n. 425, con la quale lo stesso Direttore Generale ha disposto l’aggiudicazione del servizio per la durata di mesi quattro alla società Omnia Servitia s.r.l. di Lanciano ed ha deciso di recedere da ogni rapporto contrattuale con la ricorrente;
avverso tale atto deliberativo sono state dedotte censure analoghe a quelle sopra indicate.

Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 26 settembre 2009.

Con ordinanza collegiale 2 luglio 2009, n. 184, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’ultimo dei provvedimenti impugnati e l’appello proposto avverso tale ordinanza è stato respinto con ordinanza 11 settembre 2009, n. 4577, della

IV

Sezione del Consiglio di Stato con riferimento alla seguenti testuali considerazioni: “non sembrano fondati i motivi concernenti le formulate eccezioni di rito, mentre l’indizione di sola procedura negoziata non pare sorretta dai necessari presupposti di legge, se non altro tenuto conto che il “recesso” (peraltro, non già risoluzione o rescissione) è ad essa ampiamente successivo”.

L’Azienda ASL di Avezzano/Sulmona e la società aggiudicataria della gara, ritualmente intimate, si sono costituite in giudizio e con memorie depositate rispettivamente il 1° ed il 2 ottobre 2009 hanno pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa proposta in quanto:

- la ricorrente svolgeva presso l’Azienda USL servizi molto più circoscritti rispetto a quelli oggetto della procedura negoziata impugnata;

- dal casellario dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici risulta che la ricorrente è priva della qualificazione richiesta per la gestione del servizio;

- la ricorrente non ha presentato domanda di partecipazione alla gara;

- non è stata tempestivamente impugnata la predetta deliberazione 6 marzo 2009, n. 148, di indizione della gara;

- questo Tribunale è privo di giurisdizione in ordine al disposto recesso contrattuale, che costituisce, peraltro, un atto dovuto in base al disposto dell’art. 63 della L. 18 aprile 2005, n. 62.

Nel merito, hanno poi diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta a decisione.

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DIRITTO

1. - L’attuale ricorrente gestisce da anni i servizi di sorveglianza tecnica e di manutenzione degli impianti installati presso il presidio ospedaliero di Avezzano dell’Azienda ASL di Avezzano/Sulmona e la durata di tale incarico è stata da ultimo prorogata con atto dirigenziale del 28 maggio 2008, n. 36410/08, “fino all’espletamento della procedura di gara per il nuovo affidamento del servizio”.

Con il ricorso in esame - come sopra esposto - tale società è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tutti gli atti con i quali l’Azienda ASL di Avezzano/Sulmona, ha indetto, ai sensi dell’art. 57, comma, 2, lett. c), del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, una procedura negoziata per l’affidamento dei predetti servizi presso tutte le strutture di pertinenza aziendale;
ha, impugnato, altresì, tutti gli atti presupposti e connessi, e con motivi aggiunti, anche la deliberazione dello stesso Direttore Generale 12 giugno 2009, n. 425, di aggiudicazione della gara alla società Omnia Servitia s.r.l. di Lanciano e di “recesso” da ogni rapporto contrattuale con la ricorrente.

2. - In via pregiudiziale debbono esaminarsi le eccezioni di rito dedotte dalle parti resistenti.

Queste, invero, hanno evidenziato che la ricorrente non avrebbe un interesse giuridicamente tutelabile a contestare la legittimità della procedura in questione in quanto:

a) svolgeva presso l’Azienda USL servizi molto più circoscritti rispetto a quelli oggetto della procedura negoziata impugnata;

b) dal casellario dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici risulta che la ricorrente è priva della qualificazione richiesta per la gestione del servizio;

c) non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara.

Hanno, inoltre, eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa con riferimento a tali ulteriori considerazioni:

d) che non era stata impugnata la predetta deliberazione 6 marzo 2009, n. 148, di indizione della gara e che in ogni caso tale impugnativa non era tempestiva;

e) che questo Tribunale sarebbe privo di giurisdizione in ordine al disposto recesso contrattuale, che costituisce, peraltro, un atto dovuto in base al disposto dell’art. 63 della L. 18 aprile 2005, n. 62.

Tali eccezioni, va subito precisato, sono tutte prive di pregio.

2.1 - Sembra opportuno al Collegio partire dall’esame della eccezione sopra indicata alla lettera d).

Ora deve al riguardo meglio precisarsi che l’impugnativa proposta - contrariamente a quanto ipotizzato dalle parti resistenti - appare certamente diretta anche avverso la deliberazione 6 marzo 2009, n. 148, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda ASL di Avezzano/Sulmona ha deciso di ricorrere a trattativa privata per la scelta del soggetto cui affidare il servizio in parola nelle more della indizione di una pubblica gara

Va, infatti, in merito osservato che - secondo quanto costantemente osservato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. per tutti, Cons. St., sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1863) - l’oggetto del rapporto processuale deve essere individuato in concreto, secondo il principio generale di affidamento che deve sorreggere l’interpretazione degli atti negoziali, per cui occorre valutare l’atto nel suo complesso ed intendere l’oggetto dell’impugnazione secondo il senso in cui può essere inteso dal destinatario per il suo tenore.

Per cui, utilizzando tale canone interpretativo ed esaminando l’atto di ricorso nel suo complesso e senza limitarsi alla sola lettura dell’epigrafe dello stesso, sembra evidente che la parte istante abbia inteso contestare la legittimità anche delle predetta deliberazione n. 148/09, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda aveva deciso di far ricorso alla procedura negoziata di cui all’art. 57, comma, 2, lett. c), del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Né può, per altro verso, sostenersi la tardività dell’impugnativa per la parte diretta avverso tale atto presupposto all’indizione della trattativa privata, dal momento che è solo con la ricezione dell’invito a presentare un’offerta che può ritenersi siano stati lesi gli interessi della ricorrente a poter svolgere (ed continuare a svolgere) la propria attività presso l’Azienda in parola.

2.3 - Quanto alle eccezioni sopra indicate alle lettere a), b) e c), con le quali le parti resistenti hanno, in realtà, evidenziato che la ricorrente non avrebbe un interesse giuridicamente tutelabile a contestare la legittimità della procedura in questione, va al riguardo premesso che nella specie - come già detto - la trattativa privata in questione era stata indetta in considerazione dei “tempi tecnici necessari per la pubblica gara nel rispetto della normativa in vigore sono abbastanza lunghi” e del fatto che occorreva “salvaguardare la pubblica incolumità”.

Ciò premesso, va ricordato che in effetti, così come eccepito delle resistenti, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente precisato che possono impugnare gli atti gara solo i soggetti che hanno presentato domanda di partecipazione.

Pur tuttavia, la stessa giurisprudenza ha anche precisato per un verso che in caso di impugnazione della lex specialis di gara da parte di un’impresa appartenente al settore coinvolto dalla procedura, che già in base alle prescrizioni del bando (ritenute illegittime) verrebbe esclusa, non è richiesto che tale soggetto sia poi tenuto a presentare domanda di partecipazione alla gara al fine di potere contestare le clausole del bando per lui lesive (Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3448) e per altro verso che ogni impresa operante in un determinato settore abbia un interesse tutelato a contestare anche la scelta della Pubblica amministrazione di non procedere all'indizione di una procedura di gara pubblica a tutela del principio della libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, atteso che la mancata indizione di una procedura di evidenza pubblica lede il suo interesse sostanziale a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure, né è necessario che essa dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non già a riportarne l’aggiudicazione, atteso che con l’accoglimento del ricorso viene soddisfatto l’interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso (Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009, n. 3891).

In aggiunta, la giurisprudenza ha già anche chiarito che tutte le imprese operanti nell’ambito dei lavori o dei servizi da aggiudicare hanno un interesse qualificato ad impugnare l’atto con cui la P.A. decida di aggiudicare il contratto a trattativa privata (Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009, n. 3903), poiché tutti gli operatori economici del settore sono titolari di un interesse strumentale alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. III, 9 marzo 2009, n. 2369). Né a tal fine risulta necessario che l’impresa del settore ricorrente dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, atteso che, come già detto, con l’accoglimento del ricorso viene soddisfatto l’interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilità di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori, servizio o fornitura, nella cui futura ed eventuale sede l’Amministrazione potrà verificare se l’impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte (Cons. St, sez. V, 24 novembre 2008, n. 5693).

Con riferimento a tali considerazioni, sembra, pertanto, al Collegio che la ricorrente, in quanto impresa operante nel settore (un’impresa, peraltro, in concreto operante anche nella Azienda in parola), abbia un interesse tutelato a contestare la scelta dell’Amministrazione di indire la trattativa privata in parola.

Né appare al riguardo rilevante il fatto che la ricorrente svolga presso l’Azienda USL servizi più circoscritti rispetto a quelli oggetto della procedura negoziata impugnata e che nel casellario dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici risulti che la ricorrente sia priva della qualificazione richiesta per la gestione del servizio, in quanto trattasi di considerazioni che, con riferimento a quanto sopra esposto, non sembrano idonee ad escludere l’interesse della ricorrente all’espletamento della procedura contestata, in base all’assorbente considerazione il servizio in atto svolto dalle stessa avrebbe avuto termine con “l’espletamento della procedura di gara per il nuovo affidamento del servizio”.

Così come ugualmente appare privo di rilievo il fatto che con l’aggiudicazione della gara alla controinteressata l’Amministrazione abbia deciso di “recedere” da ogni rapporto contrattuale con la ricorrente, in quanto tale decisione non è fondata su autonome e diverse considerazioni (quale, ad esempio, la necessità di ottemperare al disposto di cui all’art. 63 della L. 18 aprile 2005, n. 62), ma è stata assunta quale atto consequenziale rispetto all’intervenuto affidamento del servizio ad un altro soggetto, con la conseguenza che il richiesto annullamento dell’aggiudicazione travolge necessariamente anche tale decisione consequenziale. In ogni caso - come già autorevolmente precisato dal Giudice di appello con la predetta ordinanza cautelare - non può non tenersi anche conto del fatto “il recesso (peraltro, non già risoluzione o rescissione) è ampiamente successivo” all’impugnato atto di indizione della procedura negoziata.

3. - Così risolte le eccezioni di rito, può utilmente passarsi all’esame del merito del gravame.

Il ricorso, deve subito precisarsi, appare fondato.

Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura dedotta con il primo motivo di gravame e con la quale l’istante, nel denunciare la violazione dell’art. 57, comma, 2, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, si è lamentata nella sostanza del fatto che non avrebbe potuto farsi ricorso alla procedura negoziata in quanto non ricorreva nessuno dei presupposti richiesti dalla predetta lett. c) dell’art. 57 del codice dei contratti pubblici, dal momento che la negligenza e l’inerzia dell’Amministrazione nell’indire un pubblica gara non avrebbero potuto giustificare il ricorso a tale procedura;
né vi era la necessità di salvaguardare la pubblica incolumità, in quanto il servizio era svolto dalla ricorrente.

Va, invero, al riguardo precisato che le coordinate applicative della procedura negoziata in questione sono analiticamente precisate dal comma 2, del predetto art. 57, il quale stabilisce che, nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita nei seguenti casi:

a) «qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura ...»;

b) «qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato»;

c) «nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti».

Ciò posto, va ricordato che di questioni analoghe a quella ora all’esame ha già avuto più volte occasione di occuparsi la giurisprudenza amministrativa, la quale ha già costantemente precisato che ai sensi dell' art. 57 comma 2 del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante, con la conseguenza che se questa non si dà un’adeguata programmazione e non decide per tempo come sostituire alla scadenza un rapporto di appalto, non può ritenersi autorizzata a procedere a trattativa privata (così, da ultimo, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882);
né può affidarsi un servizio pubblico a trattativa privata e senza il previo espletamento di una gara ad evidenza pubblica facendo generico riferimento al tempo richiesto per indire una gara (Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3448).

Il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 trova, infatti, fondamento nella presenza di circostanze eccezionali che non consentano l’indugio degli incanti e della licitazione privata, a condizione però che l’estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e non dipenda invece da un ritardo di attivazione dei procedimenti ad essa imputabile (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 18 febbraio 2009, n. 1656) e solo quando l'estrema urgenza non sia compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara (T.A.R. Piemonte, sez. I, 24 novembre 2008, n. 2943).

Né vi era la necessità di salvaguardare la pubblica incolumità, in quanto il servizio era svolto dalla ricorrente.

Ora, con riferimento a quanto sopra esposto, sembra evidente alla Sezione che l’Azienda USL non avrebbe potuto far ricorso alla procedura negoziata in parola, ma avrebbe dovuto da tempo indire una pubblica gara, gara che, peraltro, neanche alla data odierna risulta sia stata ancora indetta.

Di qui l’illegittimità a ragione lamentata con il gravame.

4. - Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l’effetto, debbono essere annullati gli atti impugnati.

Le spese - che come di regola (art. 92 cod. proc. civ.) seguono la soccombenza - si liquidano in dispositivo e vanno poste a carico dell’Amministrazione resistente, che con il suo illegittimo compitamente ha dato origine alla presente controversia.

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