N. 05264/2010 REG.SEN.

N. 01638/2003 REG.RIC.

N. 01639/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1638 del 2003, proposto da:
E D.G. Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avv. G O, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce, 205;

contro

Ministero per l’Ambiente - Roma - (Rm), poi Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare per effetto dell’art. 2, comma 1, n. 8 del D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300 come sostituito dall’art. 1, comma 1, del D.L. 18 maggio 2006, n. 181 conv.. con modificazioni in L. 17 luglio 2006 n. 233 e per effetto dell’art. 1, comma 1, del D.L. 16 maggio 2008 n. 85 conv. con modificazioni in L. 14 luglio 2008 n. 121, in persona del Ministro pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco, 63;
Consorzio Ambito Territoriale Ottimale “Polesine” (Ro), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dapprima dall’Avv. Edo Boldrin e, quindi, dall’Avv. Mario Testa, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell’Avv. Pier Vettor Grimani, S. Croce, 466/G;

nei confronti di

Polesine Acque Spa (Ro), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele Ciolino, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell’Avv. Marco Solveni, Castello, 5204;

Sul ricorso numero di registro generale 1639 del 2003, proposto da:
E D.G. Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. G O, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce, 205;

contro

Comune di Taglio di Po (Ro), in persona del suo Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Edo Boldrin e dall’Avv. Nicoletta Monopoli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Venezia-Mestre, corso del Popolo, 70;
Consorzio Ambito Territoriale “Polesine” (Ro), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Testa, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell’Avv. Pier Vettor Grimani, S. Croce, 466/G;
Polesine Acque Spa (Ro), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele Ciolino, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell’Avv. Marco Solveni, Castello, 5204;

nei confronti di

Italgas Spa, rappresentato e difeso dagli avv. F C, A Q, con domicilio eletto presso F C in Venezia, Piazzale Roma, 468/B;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
M Condotte Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. A M e dall’Avv. L Z, con domicilio eletto presso in Venezia lo studio dell’Avv. A B, S. Croce, 269 - Ponte Squartai;

quanto al ricorso n. 1638 del 2003:

per l’annullamento

parziale della predetta nota del Consorzio ambito territoriale “Polesine” prot. n. 358 in data 23 dicembre 2002, nonché l’annullamento della deliberazione dell’Assemblea del Consorzio territoriale “Polesine” n. 8 del 16 dicembre 2002, delle delibere dell’Assemblea del Consorzio ambito territoriale “Polesine” n. 15 del 20 dicembre 2001 e n. 7 del 11 ottobre 2000, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;

quanto al ricorso n. 1639 del 2003:

per il risarcimento del danno discendente dall’aggiudicazione a favore della società Italiana per il gas S.p.A., anziché a favore dell’associazione temporanea di imprese con mandataria la SAG – Adriatica gas S.p.a. (ora E D.G. S.p.a.), della concessione del pubblico servizio di distribuzione dell’acqua potabile per usi domestici nel territorio del Comune di Taglio di Po e di manutenzione e potenziamento della relativa rete idrica di distribuzione.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per l’Ambiente, del Consorzio Ambito Territoriale “Polesine”, di Polesine Acque Spa, del Comune di Taglio di Po e di Italgas Spa.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2010 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Per quanto attiene al primo dei ricorsi in epigrafe (R.G. 1638 del 2003) va evidenziato che E D.G. S.p.a., già S.A.G. – Adriatica gas S.p.a., ha partecipato ad una gara bandita dal Comune di Taglio di Po’ nell’ormai lontano 1992 al fine della scelta del concessionario della gestione del servizio di distribuzione dell’acqua potabile e di manutenzione e potenziamento della rete idrica.

A tale procedimento sono stati invitati due raggruppamenti temporanei di imprese: S.A.G. quale capogruppo di un raggruppamento temporaneo da essa costituito con la Italmontaggi S.p.a. nonché con la M Condotte S.p.a. , e la Società Italiana per il Gas –Italgas S.p.a.

Con deliberazione della Giunta Comunale din Taglio di Po’ n. 140dd. 16 gennaio 1993 il procedimento di scelta del contraente si è concluso con la vincita della gara da parte di Italgas.

S.A.G. ha impugnato tale aggiudicazione innanzi a questo T.A.R. con ricorsi proposti sub R.G. 2664 del 1993 e sub R.G. 2666 del 1993.

La domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati è stata respinta, ma con sentenza n. 1097 del 1994 questo stesso T.A.R. ha accolto l’impugnativa di S.A.G., concludendo nel senso che Italgas, presentatrice di un’offerta oltremodo lacunosa, avrebbe addirittura dovuto essere esclusa dalla gara.

Tale sentenza è stata pienamente confermata con decisione n. 3174 dd. 6 giugno 2002, resa dalla Sezione V del Consiglio di Stato.

S.A.G., divenuta medio tempore con decorrenza 31 dicembre 2000 E D.G. S.p.a. in dipendenza di una duplice fusione per incorporazione con la Sinvit S.r.l. non ha potuto peraltro subentrare a Italgas avendo ricevuto una comunicazione da parte del Consorzio ambito territoriale ottimale “Polesine” , costituito a’ sensi dell’art. 5 della L.R. 27 marzo 1998 n. 5, sulla circostanza che la Polesine Acque S.p.a. aveva assunto con decorrenza 1 gennaio 2003 tutte le attività inerenti lo svolgimento nell’area del Consorzio medesimo di tutte le attività proprie del servizio idrico integrato, ad esclusione delle concessioni in essere, per la sola fase idrica, nei territori comunali di Adria e di C.

1.2. E ha ottenuto copia dei relativi atti mediante procedimento di accesso a’ sensi dell’art. 22 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 e, in conseguenza di ciò, ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 4 e ss. del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, chiedendo l’annullamento parziale della predetta nota del Consorzio ambito territoriale ottimale “Polesine” prot. n. 358 in data 23 dicembre 2002, nonché l’annullamento della deliberazione dell’Assemblea del Consorzio ambito territoriale ottimale “Polesine” n. 8 del 16 dicembre 2002, delle delibere dell’Assemblea del Consorzio ambito territoriale ottimale “Polesine” n. 15 del 20 dicembre 2001 e n. 7 del 11 ottobre 2000, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Con un primo ordine di censure E deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 3, della L. 5 gennaio 1994 n. 36, degli artt. 7, commi 2 e 7, e 9 della L.R. 27 marzo 1998 n. 5, violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dei principi in tema di esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, nonché eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

Con un secondo ordine di censure E deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della L. 7 agosto 1990 n. 241.

Con un terzo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 3, della L. 5 gennaio 1994 n. 36, nonché dell’art. 13 della L.R. 27 marzo 1998 n. 5 ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria.

Con un quarto e ultimo ordine di censure la ricorrente deduce invece l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato istitutivo della CE, violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e di modalità di affidamento delle concessioni di pubblico servizio, violazione e falsa applicazione della comunicazione della Commissione in data 12 aprile 2000 dal titolo “Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario” , violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della L. 5 gennaio 1994 n. 36 e dell’art. 2 del decreto del Ministro dell’Ambiente 22 novembre 2001 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 1 dicembre 2001 n. 280, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità di motivazione.

1.3. Con atto notificato in data 10 marzo 2003 la Polesine Acque S.p.a. ha chiesto a’ sensi dell’art. 10 del D.P.R. 1199 del 1971 la trasposizione del ricorso sopradescritto nella presente sede giudiziale e, in conseguenza di ciò, E ha accettato il nuovo contraddittorio depositando il ricorso medesimo presso la Segreteria di questo T.A.R.

1.4. Polesine Acque S.p.a. si è, quindi, a sua volta costituita in giudizio replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la loro reiezione.

1.5. Si è parimenti costituito in giudizio il Consorzio Autorità d’ambito territoriale ottimale “Polesine” , eccependo in via preliminare l’inammissibilità, l’irricevibilità e l’improcedibilità del ricorso ma replicando comunque anche nel merito alle censure avversarie e concludendo per la loro reiezione.

1.6. Si è pure costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, subentrato al Ministero per l’Ambiente per effetto dell’art. 2, comma 1, n. 8 del D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300 come sostituito dall’art. 1, comma 1, del D.L. 18 maggio 2006, n. 181 conv. con modificazioni in L. 17 luglio 2006 n. 233 e per effetto dell’art. 1, comma 1, del D.L. 16 maggio 2008 n. 85 conv. con modificazioni in L. 14 luglio 2008 n. 121, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso laddove diretto nei propri riguardi in quanto non recante censure avverso l’operato del Ministero medesimo e concludendo comunque per la reiezione dell’impugnativa avversaria.

2.1. Nel frattempo, con il secondo ricorso in epigrafe, proposto sub R.G. 1639 del 2003, E ha chiesto a’ sensi dell’art. 7 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 e dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 il risarcimento dei danni da essa subiti per effetto della disposta aggiudicazione a favore di E della predetta concessione del pubblico servizio di distribuzione dell’acqua potabile per usi domestici nel territorio del Comune di Tagliodi Po’ e di manutenzione e potenziamento della relativa rete idrica di distribuzione di cui alla deliberazione della Giunta Comunale di Taglio di Po’ n. 146 dd. 16 febbraio 1993, in violazione della sentenza n. 1097 del 1994 resa da questa stessa Sezione, nonché in violazione della decisione della Sez. V del Consiglio di Stato n. 3174 del 2002.

La ricorrente, in conclusione di una puntuale esposizione delle proprie istanze risarcitorie, lamenta un danno patrimoniale pari ad € 2.494.517,91.-, l’omessa esecuzione di opere progettate e indicate in sede di offerta pari ad € 185.924,48.- e le spese legali pari ad € 154.937,07.- , con conseguente richiesta di complessivo risarcimento pari ad € 2.494.517,91.- e maggiorato di interessi legali e della rivalutazione monetaria sino al soddisfo del credito medesimo.

2.2. Si è anche in questo procedimento costituito in giudizio il Consorzio Autorità d’ambito territoriale ottimale “Polesine” , concludendo per la reiezione del ricorso.

2.3. Il Comune di Taglio del Po concludendo parimenti per la reiezione del ricorso.

2.4. Analoghe conclusioni ha assunto Italgas, parimenti costituitasi.

2.5. La reiezione del ricorso è stata pure chiesta da Polesine Acque, con la precisazione che la stessa non è comunque responsabile in ordine all’aggiudicazione disposta a favore di Italgas.

2.6. Ha dispiegato – per contro – intervento ad adiuvandum la M Condotte S.r.l., a suo tempo mandataria di S.A.G. nella predetta gara indetta dal Comune di Po’ e conclusasi con la contestata aggiudicazione a Italgas.

2.7. Quest’ultima, a sua volta, ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento dispiegato da M Condotte e ha pure eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice relativamente alla domanda risarcitoria proposta da E.

3. Con ordinanza collegiale n. 789 del 2007 la Sezione, dopo aver previamente disposto la riunione dei due ricorsi in epigrafe, ha affidato al Prof. M B una consulenza tecnica d’ufficio allo scopo di: “1) accertare, anche attraverso la contabilità, se dal 1993 la Società ricorrente … e le altre due società facenti parte dell’associazione temporanea di imprese a suo tempo costituita per la partecipazione alla gara per cui è questione (Italmontaggi S.p.a. e la M Condotte S.p.a.) siano risultate aggiudicatarie di altri appalti di servizi;
appalti dei quali deve essere individuata struttura, consistenza economica e durata;
2) effettuare specifica analisi economica finalizzata ad accertare quali risultano mediamente i profitti che vengono realizzati dalle imprese che gestiscono in concessione il servizio di distribuzione dell’acqua potabile in ambito comunale e in particolare quali avrebbero potuto essere i profitti che nella specifica vicenda di cui è causa avrebbe realizzato l’associazione temporanea di impresa (di cui faceva parte la società ricorrente) qualora avesse gestito il servizio per 30 anni, a decorrere dal 1993. Il valore dei profitti deve essere attualizzato al mese di gennaio dell’anno 2007” .

4. Il consulente, dopo ripetute proroghe, ha depositato agli atti di causa il proprio elaborato, dal quale – in estrema sintesi – si evince che un’ipotetica gestione trentennale del servizio di cui trattasi da parte di E avrebbe comportato una perdita quantificabile a carico della concessionaria tra un massimo di € 3.293.506,00.- e l’importo di € 1.899.298,00.- , fermo – altresì – restando che la perdita subita dalla stessa Italgas per la gestione di Taglio di Po’ assomma a complessivi € 1.705.458,00.-

5. Tutte le parti, nell’imminenza dell’udienza di trattazione del merito di causa, hanno cinsistito per l’accoglimento delle rispettive conclusioni.

6. Alla pubblica udienza del 29 aprile 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. Tutto ciò premesso il Collegio deve innanzitutto evidenziare che nella specie sussiste per certo la giurisdizione di questo giudice in ordine al ricorso proposto sub R.G. 1639 del 2003, posto che la lesione patrimoniale di cui si discute discende per certo nella specie dall’adozione di un atto autoritativo che ha diversamente disposto in ordine alla legittima individuazione del soggetto contraente con l’Amministrazione Comunale.

8. Tutto ciò premesso, il ricorso proposto sub R.G. 1638 del 2003 avverso i provvedimenti di aggiudicazione del servizio in favore di Italgas va dichiarato – in via del tutto assorbente – improcedibile in quanto recante l’impugnazione dei soli provvedimenti ricadenti nella fase transitoria di assegnazione del servizio e non seguito, quindi, dalla proposizione di apposite impugnazioni avverso i susseguenti provvedimenti adottati dall’Autorità d’Ambito, ivi incluso quello di affidamento a regime del servizio a Polesine Acque e risalente all’ormai lontano 2005.

9. Il ricorso proposto sub R.G. 1639 del 2008 va, viceversa, respinto in relazione al dianzi illustrato contenuto della consulenza tecnica d’ufficio, in esito alla quale, pertanto, risulta rigorosamente comprovato che la gestione del servizio in questione, ove affidata alla ricorrente, si sarebbe sicuramente conclusa con una perdita: circostanza, questa, che elimina ogni possibilità di riconoscimento di un risarcimento del danno e che risulta ulteriormente comprovata da quanto emerso in corso di causa, ossia che E, nel mentre ha provveduto a proporre i ricorsi in epigrafe al fine di conseguire un risarcimento per lo meno problematico, ha nel contempo dismesso, proprio poiché in perdita, l’omologa concessione di C (Venezia).

10. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensate.

11. Rimane, per contro, a carico della sola E l’ammontare della consulenza tecnica d’ufficio disposta da questo giudice, che sarà liquidato non appena perverrà la relativa parcella mediante provvedimento del giudice a ciò delegato