TAR Bologna, sez. II, sentenza 2009-03-16, n. 200900268

N. 00268/2009 REG.SEN.

N. 00069/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 69 del 2008, proposto da:
S L, rappresentato e difeso dagli avv. G Pittalis, M G R M, con domicilio eletto presso G Pittalis in Bologna, via S.Vitale 55;

contro

Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica, Comm.Ne Esaminatrice c/o Ist.Nazionale Fauna Selvatica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

nei confronti di

G M, rappresentato e difeso dall'avv. S G, con domicilio eletto presso S G in Bologna, via degli Albari N.1;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

-dei risultati del concorso per titoli e colloquio ai sensi dell’art.64 del

CCNL

21.02.02 per n.1 Primo Ricercatore – II Livello, bandito con decreto n.6 del 04 giugno 2007 del Presidente dell’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica, che sono stati affissi all’albo del medesimo Istituto il 14 novembre 2007 e dai quali risulta che il ricorrente si è classificato a pari merito con il Dott.G;

-degli atti della procedura concorsuale, allo stato non conosciuti;

-di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compreso il provvedimento di nomina del controinteressato se ed in quanto adottato;

per l'annullamento, previa sospensione (motivi aggiunti ex art.1 legge 205/00)

-del decreto n.1 del 24. dicembre 2007 del Commissario straordinario dell’INFS, affisso all’albo

dell’Istituto il 27 dicembre 2007, portante approvazione della graduatoria e contestuale nomina del Dott.G a Primo Ricercatore-II livello;

-dei verbali della procedura concorsuale, dei quali il ricorrente ha potuto prendere visione senza estrarne copia il 23 gennaio 2008;

-di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compresa l’approvazione formale e scritta dall’Amministrazione vigilante del decreto n.1 del 24 dicembre 2007 del Commissario straordinario dell’INFS.

per l'annullamento, previa sospensione (motivi aggiunti ex art.1 legge 205/00)

della comunicazione del 31.03.2008 del Commissario straordinario dell’INFS, con cui si è preannunciato l’annullamento del decreto di approvazione della graduatoria n.1 del 24.12.2007;

-del decreto n.4 del 1.04.2008 del Commissario Straordinario dell’INFS, comunicato al ricorrente il 17.04.2008, portante annullamento del decreto n.1 del 24.12.2007 di approvazione degli atti e della graduatoria del concorso;

-della nota del 16.04.2008, resa al ricorrente in pari data, con la quale si è preannunciato l’annullamento in via di autotutela amministrativa del bando di concorso di cui al decreto n.6 del 04.06.2007 del Presidente dell’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica;

-di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente;

per l'annullamento, previa sospensione (motivi aggiunti ex art.1 legge 205/00)

-del decreto n.10 del 27.06.2008 del Commissario Straordinario dell'INFS, comunicato al ricorrente con nota prot.n.0004359 del 17.07.2008;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G M;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comm.Ne Esaminatrice c/o Ist.Nazionale Fauna Selvatica;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/01/2009 il dott. A P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Dott. G e il Dott. S, entrambi in qualità di dipendenti dell’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica (ora Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale), partecipavano al concorso per titoli e colloqui ai sensi dell’art.64 del

CCNL

21/02/2002 per n.1 posto di primo Ricercatore II livello, bandito presso l’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica con decreto del Presidente n.6 del 4 giugno 2007.

All’esito della valutazione dei titoli, entrambi i partecipanti venivano ammessi a sostenere il colloquio, che si svolgeva il 14 novembre 2007.

A seguito di tale prova, la Commissione esaminatrice, riteneva che entrambi i candidati meritassero il medesimo punteggio.

In forza delle disposizioni del bando, veniva individuato come vincitore il Dott. G, dal momento che egli era in possesso di un titolo di preferenza previsto per il caso di ex aequo e rappresentato nel caso specifico dalla maggiore anzianità di servizio.

Con decreto del 24 dicembre 2007 il Commissario Straordinario approvava la definitiva graduatoria dichiarando vincitore il Dott. G.

Con ricorso notificato in data 10 gennaio 2008 il Dott. S proponeva ricorso avverso i risultati del suddetto concorso sostenendone l’illegittimità sotto vari profili.

Si costituiva in giudizio il Dott. G contestando il ricorso principale e spiegando altresì, il ricorso incidentale avverso il verbale della procedura concorsuale nella parte comportante esclusione dalla valutazione dei titoli delle proprie pubblicazioni di cui ai nn.9, 10, 9bis e 10bis.

La Sezione, con ordinanze istruttorie n.143/2008 n.262/2008, ordinava all’Amministrazione il deposito di una relazione illustrativa sui criteri di valutazione delle pubblicazioni e le modalità seguite nella loro applicazione.

In conseguenza il Presidente ed i singoli componenti della commissione, disgiuntamente, presentavano le proprie discordanti osservazioni sulle procedure di valutazione adottate nel verbale n.2 del 5 ottobre 2007.

Successivamente, il Commissario Straordinario dell’INFS mediante comunicazione prot. n.2112 del 31/03/2008 preannunciava alle parti interessate l’avvio del procedimento di annullamento in sede di autotutela del decreto (n.1 del 2007) di approvazione della graduatoria, in ragione di un “evidente disaccordo tra i membri della Commissione sulle procedure di valutazione adottate nel verbale n.2 del 5 ottobre 2007”, disaccordo emerso proprio dalle relazioni dei singoli componenti della commissione esaminatrice depositate in ottemperanza alle suindicate ordinanze istruttorie.

Ancora, in data 16.04.2008 veniva consegnata agli interessati la nota prot. N.2511/A2, con la quale il Commissario Straordinario dell’INFS comunicava l’avviso di annullamento del bando concorsuale n.110 in sede di autotutela, in ragione di un presunto difetto di competenza del Presidente Pro Tempore dell’INFS ad emanarlo.

In data 17.04.2008 il Commissario Straordinario dell’INFS emanava il decreto n.4 del 01.04.2008 con il quale procedeva all’annullamento del decreto n. 01.04.2007 portante approvazione della graduatoria e nomina del Dott. G a Primo Ricercatore, a causa di un “evidente disaccordo circa le procedure di valutazione adottate nel verbale n.2 del 05.10.2007”.

Avverso tutti tali atti, il ricorrente principale proponeva ricorso per motivi aggiunti notificato il 09.05.2008.

Nelle more l’Amministrazione resistente con decreto n.10 del 27.06.2008 procedeva all’annullamento in via di autotutela del bando di concorso di cui al decreto n.6 del 04.06.2007 del Presidente dell’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica.

Ne seguiva la proposizione di ricorsi per motivi aggiunti sia da parte del Dott. G, che del Dott. S.

Resistente l’Amministrazione, la causa è passata in decisione all’odierna pubblica udienza. Preliminarmente va dato atto che non può tenersi conto della memoria G depositata il 12.1.09, tardiva ex art.21 L. 1034/71.

Trattasi di concorso interno, ex art. 64 del CCNL, per l’avanzamento ad un unico posto di Primo Ricercatore dell’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica (INFS), al quale hanno partecipato due dipendenti, i dottori G e S, rispettivamente primo per anzianità e secondo classificato a parità di punteggio (78 punti) nella impugnata graduatoria di merito.

Il ricorrente dott. S contesta, con il primo motivo dell’atto introduttivo, il punteggio complessivamente assegnato al controinteressato (78), e specifica, con atto successivamente notificato il 1.2.2008 (a seguito dell’accesso in data 23.1.2008 ai verbali della procedura concorsuale), che tale punteggio (78) è conseguenza della sopravalutazione delle sue pubblicazioni, avvenuta in violazione di criteri di massima predeterminati dalla commissione esaminatrice con il verbale n.1 del 5 ottobre 2007. Per l’assegnazione dei trenta punti a disposizione per le pubblicazioni scientifiche secondo l’art.5 del bando, la commissione stabiliva infatti un massimo di punti 0.5 per ciascuna pubblicazione senza “refree” (referaggio), un massimo di punti 1.5 per ciascuna pubblicazione su riviste con “refree”, ma senza “impact factor” (IF), e un massimo di 3 punti per ciascuna pubblicazione su rivista con “impact factor”.

L’istruttoria ha effettivamente dimostrato che alle pubblicazioni 1,2,5,6 e 7 del dott. G sono stati erroneamente attribuiti punti 1,5 cadauna per un totale di 7.5 punti, benché sprovviste di referaggio e “impact factor” e pertanto meritevoli, al massimo, di 0.5 punti cadauna per un totale di 2.5, come è risultato ai commissari dalla consultazione diretta della seconda e terza pagina di copertina. Tanto è espressamente riconosciuto da due commissari su tre (cfr. le rispettive relazioni in atti), mentre il terzo insiste sulla congruenza del maggiore punteggio assegnato nonostante la mancanza di refree e IF, non ritenendosi vincolato dai criteri di massima, che non precludono, a suo dire, una diversa valutazione di merito.

Tutti e tre i commissari concordano dunque, sostanzialmente, nel riconoscere la avvenuta disapplicazione delle autolimitazioni che la commissione stessa si era data in sede di predisposizione dei criteri di massima, che per giurisprudenza costante integrano la “lex specialis” della procedura e sono dunque vincolati.

La loro applicazione avrebbe comportato la attribuzione al controinteressato di un punteggio inferiore di almeno cinque punti (7.5 – 2.5) e la posposizione in graduatoria rispetto all’odierno ricorrente.

Né a diverse conclusioni possono condurre le dichiarazioni di alcuni redattori relativamente al preteso avvenuto referaggio di alcune delle riviste che hanno pubblicato i lavori del controinteressato, poiché esse sono successive alla formazione dell’impugnata graduatoria, per cui giammai la Commissione avrebbe potuto valutarle.

Tali produzioni giudiziali, siccome consistenti in dichiarazioni semplici e non in perizie giurate, sono anche in idonee a contestare (introducendo al riguardo una CTU) la differente valutazione emersa in sede istruttoria, attesa la autenticità ed ufficialità della fonte, la commissione esaminatrice, unico organismo qualificato dalla “lex specialis” a valutare le pubblicazioni.

Il motivo di censura è dunque fondato e merita accoglimento.

Viceversa, il ricorso incidentale del dott. G, inteso alla attribuzione al medesimo di ulteriori 3 punti per pubblicazioni non valutate, non supera la prova di resistenza, perché anche l’eventuale accoglimento non varrebbe a vanificare il vantaggio di 5 punti, conseguente in capo al ricorrente dall’accoglimento della ora esaminata censura.

Tale soluzione sconta, evidentemente, il rigetto delle avverse eccezioni di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso principale a causa del successivo annullamento della graduatoria in sede di autotutela (e poi, in seguito, del bando di concorso).

Infatti, tale primo annullamento <<sic et simpliciter>>
non soddisfa affatto l’interesse del dott.S alla conclusione della procedura in conformità ai motivi dedotti, necessariamente conseguente all’accoglimento del ricorso, e non invece all’annullamento disposto in autotutela, per motivi diversi e senza alcuna disposizione sul seguito procedimentale.

Tant’é che tale annullamento d’ufficio è stato impugnato dal dott. S con appositi motivi aggiunti, il cui accoglimento, determina, come ora si vedrà, la piena riespansione ed operatività degli effetti della graduatoria impugnata, di cui pertanto residua integro, in capo al ricorrente, l’interesse alla correzione (lo stesso si dirà più oltre con riguardo ad analoga eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse pretesamene conseguente all’annullamento del bando).

L’annullamento della graduatoria è infatti stato disposto sull’erroneo presupposto di un contrasto esistente tra i componenti della commissione in ordine al valore intrinseco di alcune pubblicazioni del dott. G, mentre, come si è visto, il contrasto riguardava soltanto il carattere vincolante dei criteri di massima, disconosciuto o quanto meno non compreso da uno dei tre commissari, cioè una circostanza del tutto esterna e non rimessa alle valutazioni di merito proprie della commissione, ed oggettivamente verificabile dall’amministrazione.

Comunque sia, l’unanimità dei giudizi della commissioni esaminatrici non è prescritta da alcuna norma generale sulle procedure concorsuali, né lo era nel caso di specie da alcuna disposizione del bando, per cui l’eventuale contrasto tra commissari non costituirebbe in ogni caso un vizio del giudizio finale, che potesse giustificarne un annullamento per illegittimità.

Anche i motivi aggiunti proposti dal dott. S avverso l’annullamento della graduatoria devono dunque essere accolti nei sensi sopra esposti.

E l’interesse a tale accoglimento, contestato tra le parti, è, ancora una volta, quello alla conclusione della procedura in conformità ai criteri di massima, del tutto vanificato dall’annullamento della graduatoria disposto in sede di autotutela, che, come si è visto, è cosa ben diversa da quello richiesto con il ricorso, perché, a differenza di quello, non prelude alla rinnovazione della procedura, che non è stata affatto prevista in sede di autotutela.

Tale omissione costituisce anche ulteriore motivo di illegittimità dell’annullamento che, ancorché fosse stato implicitamente e correttamente disposto per la rilevata violazione dei criteri di valutazione delle pubblicazioni, avrebbe pur sempre dovuto prevedere, secondo elementari canoni di logica, un seguito procedimentale emendato dal vizio rilevato.

L’Istituto ha successivamente annullato il bando di concorso, siccome erroneamente emanato dal suo Presidente in violazione della competenza statutariamente riservata al Direttore. Di qui l’ultima impugnativa del ricorrente principale e dal ricorrente incidentale.

Non c’è dubbio che entrambe siano sorrette da adeguate posizioni di interesse, aspirando sia il dott. G che il dott. S alla conclusione della procedura, ancorché il secondo previa correzione della impugnata graduatoria.

Va quindi disattesa ogni avversa eccezione di carenza di interesse.

E’ ovvio che, nelle more della nomina, nessuno dei due candidati aveva una posizione giuridica consolidata, come osservato dalla difesa erariale;
tuttavia, entrambi erano titolari di una legittima aspettativa, fondata sulla loro partecipazione, alla conclusione della procedura (ed il vincitore anche alla nomina), che imponeva all’amministrazione la necessaria comparazione con l’eventuale opposto interesse pubblico all’annullamento del bando, piuttosto che alla sua convalida, e la adeguata e correlata motivazione della scelta tra l’una e l’altra opzione.

Non può essere trascurato che entrambe corrispondano perfettamente alla generica esigenza di ripristino della legalità violata e pertanto, in presenza di una pretesa giuridicamente riconosciuta alla legittimità della scelta, la sua motivazione non può evidentemente esaurirsi nel rilevare il vizio invalidante e la necessità di rimuoverlo, necessità cui si prestano adeguatamente sia l’una che l’altra alternativa, ma deve perciò comprendere quelle particolari ragioni di interesse pubblico che facciano eventualmente propendere per la soluzione di maggior sacrificio per l’interessato.

Nessuna motivazione di tale scelta è stata espressa dall’impugnato atto di annullamento del bando, né dalla richiamata nota ministeriale, che peraltro si limitava a sospendere il decreto di approvazione della graduatoria nelle more della decisione dei ricorsi, senza nulla suggerire in ordine alle modalità di emenda della rilevata incompetenza, ed era pertanto sprovvista di qualsiasi attitudine lesiva.

E’ dunque fondato e deve essere accolto, per le ragioni ora esposte, il secondo motivo aggiunto di cui all’atto notificato dal dott. S il 5 settembre 2008, per l’impugnativa dell’annullamento del bando di concorso.

(L’analoga impugnativa proposta con motivi aggiunti dal ricorrente incidentale dott. G segue invece, necessariamente, le parti del ricorso incidentale, che è improcedibile per le ragioni anzidette.

L’ulteriore rilievo espresso dall’amministrazione, in sede di autotutela, a carico del bando nella parte in cui prevede una errata decorrenza economica, non integra affatto un vizio invalidante e quindi non giustifica l’annullamento, in quanto riguarda una clausola non essenziale, che ben può anzi deve essere adeguata alle norme sovraordinante che tale decorrenza disciplinano, e che in mancanza di tale adeguamento andrebbe comunque disapplicata avendo contenuto meramente ricognitivo (di norme superiori), e non provvedimentale.

L’accoglimento dei motivi aggiunti proposti dal dott. S avverso l’annullamento del bando comporta, anche sotto questo profilo, come si è anticipato in sede di esame del ricorso introduttivo, la persistenza dell’interesse alla decisione del medesimo, che l’amministrazione aveva appunto contestato in relazione al travolgimento dell’intera procedura, che sarebbe conseguito alla caducazione del bando in mancanza di impugnativa della stessa, o in caso di sua conferma in questa sede giurisdizionale.

Conclusivamente:

- deve essere accolto il ricorso del dott.S e, per l’effetto, va annullato il verbale 5 ottobre 2007, n.2, della Commissione esaminatrice e tutti gli atti successivi della procedura ivi compresa la graduatoria finale e la sua approvazione, al fine della loro rinnovazione in conformità ai criteri di massima per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche stabiliti dalla Commissione medesima con il verbale 5 ottobre 2007, n.1, e nell’osservanza dei principi sopra enunciati;

- devono essere accolti i motivi aggiunti notificati dal dott. S il 9 maggio 2008 e il 5 settembre 2008, annullandosi per l’effetto l’annullamento d’ufficio degli atti della graduatoria e del bando di concorso;

- non vi è invece interesse all’annullamento delle relative comunicazioni di avvio procedimentale e della nota ministeriale 16 aprile 2008, n. DPN 2208 – 0009958, del Ministero ambiente e tutela del territorio e del mare, atti tutti sprovvisti di qualsiasi attitudine lesiva;

- sono assorbiti i motivi non esaminati;

- sono improcedibili il ricorso e i motivi aggiunti del dott. G;

- le spese vengono liquidate in dispositivo secondo il criterio della soccombenza, tenuto conto che la resistenza del dott. G è limitata al ricorso principale avverso la graduatoria, avendo egli assunto rispetto alle ulteriori impugnative del dott. S una posizione sostanzialmente adesiva.