TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2024-05-02, n. 202400316

Pubblicato il 02/05/2024

N. 00316/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00063/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 63 del 2024, proposto da
B S S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati I P, G M R, A R, F A S e F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università Mediterranea di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti

Consorzio Interuniversitario C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Delibera del Consiglio di amministrazione dell''''Università Mediterranea di Reggio Calabria del 20 dicembre 2023, rep. 202/2023, pubblicata sul portale di Ateneo il 3 gennaio 2024, recante l’approvazione dell’affidamento in house al Consorzio Interuniversitario C delle “ Piattaforme software di Ateneo per la gestione delle segreterie studenti e della programmazione didattica ”;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, eventualmente adottato e ancorché non conosciuto dalla società ricorrente, ivi inclusi, ove occorrer possa, nella misura in cui la suddetta Delibera del CdA del 20 dicembre 2023 conferma e rinnova le valutazioni e quanto ivi disposto:

- la Delibera del Consiglio di amministrazione del 14 novembre 2022, con cui era stato già disposto l’affidamento a C della fornitura dei sistemi informativi “ per gestione didattica, carriere studenti, diritto allo studio e Portale istituzionale di Ateneo ”;

- la Relazione istruttoria prot. n. 0016685 del 10 novembre 2022, recante la “ Valutazione della congruità economica, ai sensi dell’art.192 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, sull’affidamento al Consorzio Interuniversitario in house CINECA dei servizi informatici della suite U-Gov e dei servizi connessi per la gestione delle segreterie studenti, la programmazione didattica e il portale istituzionale di Ateneo ”;

- l’Atto di affidamento per l’utilizzo delle soluzioni C e dei servizi di assistenza connessi, prot. n. 0017827 del 28 novembre 2022;

con contestuale dichiarazione di inefficacia

dei relativi accordi e/o contratti, ove medio tempore stipulati;

nonché per la condanna

al risarcimento di tutti i danni, subiti e subendi, che ci si riserva di quantificare in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria e del Consorzio Interuniversitario C;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2024 il dott. A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso con domanda cautelare notificato il 2 febbraio 2024 e depositato l’8 febbraio 2024, la B S s.r.l. ha impugnato la Delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria del 20.12.2023, pubblicata sul portale di Ateneo il 3.01.2024, con la quale veniva approvato l’affidamento in house al Consorzio Interuniversitario C delle “ Piattaforme software di Ateneo per la gestione delle segreterie studenti e della programmazione didattica ”. L’impugnativa è stata inoltre estesa agli atti presupposti, connessi e conseguenti, con particolare riferimento al pregresso atto del 28.11.2022 di affidamento in house dei servizi de quibus all’anzidetto Consorzio interuniversitario, alla sottesa delibera del 14.11.2022 ed alla relazione istruttoria del 10.11.2022, contenente la valutazione della congruità economica, ex art. 192 d.lgs. n. 50/2016, dell’anzidetta soluzione rispetto al ricorso al mercato. La società ricorrente ha, altresì, domandato la dichiarazione di inefficacia dei relativi accordi e contratti ove medio tempore stipulati nonché il risarcimento di tutti i danni subiti, con riserva di quantificazione del relativo ammontare.

1.1. In punto di fatto la ricorrente richiama in un breve ‘riassunto preliminare’ gli aspetti salienti della pregressa vicenda giudiziaria concernente il precedente omologo affidamento disposto dall’Università Mediterranea in favore del Consorzio controinteressato, definita dal TAR adito con la sentenza n. 305 del 6.04.2023.

Con tale decisione il Tribunale aveva accolto il ricorso in relazione a due delle numerose doglianze articolate, ritenendo, sotto un primo profilo, inesistente il requisito del ‘controllo analogo congiunto’ richiesto per l’affidamento in house del servizio, con assorbimento delle distinte censure incentrate sui rimanenti requisiti dell’istituto (attività prevalente e fatturato); e condividendo, sotto un diverso angolo visuale, la denunciata violazione dell’art. 192, co. 2, d.lgs. n. 50/2016, stante l’insufficienza della motivazione dell’atto di affidamento sul fronte della convenienza economica dell’offerta del Consorzio, in quanto non idonea ad esplicitare le ragioni concrete di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso al mercato. Da qui l’annullamento degli atti gravati e la conseguente declaratoria di inefficacia della delibera di affidamento ai sensi degli artt. 121, co. 1, e 122 c.p.a..

1.2. La decisione veniva parzialmente riformata dal Consiglio di Stato sul capo concernente il requisito del ‘controllo analogo congiunto’, ritenendo diversamente i Giudici d’appello che, pure a fronte del numero di partecipanti particolarmente elevato e della possibilità di assumere anche a maggioranza qualsiasi deliberazione, esso sia sostanzialmente assicurato dal ruolo dell’assemblea – quale organo consortile investito di particolari poteri di indirizzo e controllo – e dalla partecipazione alla stessa di tutti i soggetti consorziati.

La valutazione negativa operata in primo grado quanto alla violazione dell’art. 192 d.lgs. n. 50/2016 veniva, invece, condivisa, con conseguente conferma degli effetti dispositivi della sentenza di primo grado (sentenza n. 9452 del 2.11.2023).

1.3. L’amministrazione provvedeva, dunque, in sede di riesercizio del potere ad emendare in seno ad una nuova relazione istruttoria il rilevato vizio della motivazione sul punto della congruità economica dell’offerta di C, adottando la delibera di affidamento oggetto del presente giudizio, in tesi di parte ricorrente illegittima al pari della precedente non soltanto sullo specifico profilo motivazionale, permanendo le medesime criticità a suo tempo segnalate in relazione al precedente affidamento, ma altresì per l’omessa effettuazione di una nuova valutazione, da ritenersi doverosa, circa la sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house .

Su tale specifico profilo la società ricorrente – reiterate nella parte conclusiva dell’ampia premessa in fatto le argomentazioni già svolte nel ricorso introduttivo del precedente giudizio in relazione al settore in cui essa opera ed al mercato di riferimento, ai fattori distorsivi della concorrenza di cui godrebbe C ed ai fatti da cui traeva origine il precedente contenzioso – rileva, infatti, che l’Università “ facendo leva sulla pronuncia del Consiglio di Stato, ha dato per acquisita la natura in house di C, senza svolgere sul punto alcuna valutazione autonoma ed omettendo quindi di esaminare i profili rimasti impregiudicati dalla sentenza ”, limitandosi, in sostanza, alla sola nuova “ valutazione della congruità economica dell’offerta C ”, peraltro viziata sotto plurimi profili.

2. Tanto premesso in fatto, in punto di diritto il ricorso è affidato a tre articolate doglianze, denunciandosi l’illegittimità del nuovo affidamento dei servizi informatici d’ateneo a C, da un lato, per l’asserita insussistenza delle condizioni prescritte per l’affidamento in house , da un altro lato, per la persistente inadeguatezza dell’apparato motivazionale della delibera impugnata in ordine alla valutazione della congruità economica dell’offerta del Consorzio controinteressato e, sotto un ultimo profilo, per la violazione della normativa in materia di aiuti di Stato.

2.1. Sul primo versante la società ricorrente, nel lamentare la carenza in capo a C dei requisiti di cui all’art 12 Dir. 2014/24/UE necessari per essere qualificato come ente in house dei propri consorziati, ripropone sostanzialmente i vizi già dedotti con il ricorso introduttivo del precedente giudizio con riferimento a ciascuna delle tre condizioni poste dall’art. 5 del d.lgs. 50/2016 ( ratione temporis vigente) e dagli artt. 2 e 16 del d.lgs. 175/2016 per la configurabilità di un rapporto in house tra un’amministrazione aggiudicatrice ed una diversa entità giuridica.

Ad essere censurata è, dunque, in primo luogo, la diversa valutazione operata dal Consiglio di Stato in sede d’appello sul requisito del controllo analogo c.d. ‘congiunto’, deducendosi criticamente che essa costituirebbe il risultato di una “discutibile lettura” della normativa di riferimento, perorata “ senza neppure disporne il rinvio pregiudiziale alla CGUE, sebbene a ciò obbligato ai sensi dell’art 267, par 3, TFUE, in quanto giudice di ultima istanza dinanzi al quale B S aveva formulato apposita istanza ”. I giudici d’appello, in definitiva, nel disattendere l’interpretazione in punto offerta in prime cure, avrebbero dovuto necessariamente rimettere la questione interpretativa dedotta con il ricorso di primo grado dinanzi alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE, non sussistendo le stringenti condizioni elaborate dalla giurisprudenza europea per