TAR Aosta, sez. I, sentenza 2015-04-15, n. 201500029

N. 00029/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00071/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 71 del 2014, proposto da:
Progetto Formazione s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv. R S e G B, con domicilio ex lege in Aosta presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

contro

Associazione Forte di Bard, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv. Hebert D'Herin e A G, con domicilio ex lege in Aosta presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

nei confronti di

CO.PA.T. società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Merani, Andrea Cermele e Nicola Thiebat, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Aosta, Via Croce di Città, 44;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva dei Servizi di accoglienza e presidio, di biglietteria e di mediazione culturale del polo culturale e complesso museale del Forte di Bard (CIG 57773716D28) a favore della CO.PA.T. società cooperativa, comunicato a mezzo p.e.c. in data 23 ottobre 2014;

- dei verbali di gara relativi alle sedute pubbliche e riservate per l'aggiudicazione degli stessi servizi;

- dei verbali e degli atti relativi al sub-procedimento di verifica di anomalìa e congruità dell'offerta CO.PA.T. società cooperativa, in relazione alla procedura di aggiudicazione degli stessi servizi;

- dell'offerta economica della CO.PA.T. società cooperativa, in relazione alla procedura di aggiudicazione degli stessi servizi;

- del bando del capitolato e del disciplinare di gara relativi alla procedura di aggiudicazione degli stessi servizi, ove gli stessi consentano la presentazione di un'offerta economica contemplante un trattamento deteriore del personale per il quale sia previsto l'obbligo di assorbimento rispetto agli impegni assunti nell'offerta tecnica;

- di ogni altro atto agli stessi preordinato, preparatorio, propedeutico, consequenziale o comunque connesso;

nonché per la condanna dell’Associazione Forte di Bard al risarcimento dei danni conseguenti, da effettuarsi anche per equivalente pecuniario nella misura che risulterà di giustizia, se impossibile in forma specifica;

per l’accertamento del diritto della ricorrente a vedersi riconosciuta l’aggiudicazione dei servizi in oggetto;

per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra l’Associazione Forte di Bard e la CO.PA.T. società cooperativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Associazione Forte di Bard e di CO.PA.T. società cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2015 la dott.ssa F V D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 19 novembre 2014 e depositato il 25 novembre 2014, la ricorrente Progetto Formazione s.c.r.l. (di seguito anche: Progetto Formazione) impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di CO.PA.T. società cooperativa (di seguito anche: CO.PA.T.), emesso dall’Associazione Forte di Bard nella procedura di gara avente ad oggetto i Servizi di accoglienza e presidio, di biglietteria e di mediazione culturale del polo culturale e complesso museale del Forte di Bard (CIG 57773716D28). Impugna altresì i verbali di gara, i verbali e gli atti relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di CO.PA.T, l’offerta economica di quest’ultima, nonché il bando, il capitolato e il disciplinare di gara, laddove essi consentano la presentazione di un’offerta economica che preveda un trattamento deteriore del personale per il quale è previsto l’obbligo del riassorbimento rispetto agli impegni assunti nell’offerta tecnica.

Progetto Formazione chiede, inoltre, il risarcimento del danno, l’accertamento del diritto a vedersi riconosciuta l’aggiudicazione dei servizi in oggetto e la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Associazione Forte di Bard e CO.PA.T.

2. La ricorrente, classificatasi al secondo posto nella graduatoria di gara, è il gestore uscente dei servizi oggetto dell’appalto.

Le norme di gara prevedevano l’obbligo di assumere i dipendenti dell’operatore uscente nella misura di 12,08 FTE (15 unità).

Progetto Formazione allega che gli impegni assunti da CO.PA.T. nell’offerta tecnica in relazione all’assunzione di tale personale sarebbero incoerenti rispetto all’offerta economica e non sostenibili.

3. Più in dettaglio, il ricorso è affidato a due articolati motivi:

I) violazione dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e del bando di gara, violazione dell’articolo 11, comma 4 del medesimo decreto legislativo, dei principi di unicità dell’offerta tecnica ed economica, nonché dei principi di certezza, determinatezza e attendibilità dell’offerta, del divieto di offerta alternativa e/o plurima, della par condicio e dell’imparzialità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere sotto plurimi profili;
ciò in quanto CO.PA.T. ha dichiarato di applicare al personale da riassorbire – attualmente inquadrato secondo il CCNL commercio – il CCNL multiservizi, armonizzato con la loro retribuzione attuale;
tuttavia, a fronte di tale impegno, i costi orari del personale indicati da CO.PA.T. sarebbero inferiori rispetto a quelli attuali, determinando l’incoerenza tra l’offerta economica e quella tecnica (in particolare, la discrasia dell’offerta sarebbe stimabile in 70.953,15 euro);
illegittimamente, pertanto, la stazione appaltante non avrebbe escluso CO.PA.T. già in sede di apertura delle offerte economiche;

II) violazione dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e del bando di gara, degli articoli 87 e 88 del medesimo decreto legislativo, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili;
ciò in quanto, a fronte dell’allegata incongruenza tra l’offerta tecnica e quella economica, illegittimamente la commissione di gara avrebbe ritenuto – in esito all’apposito sub-procedimento di verifica di anomalia – la congruità dell’offerta di CO.PA.T.

4. Si sono costituite in giudizio sia l’Associazione Forte di Bard che la controinteressata CO.PA.T. società cooperativa, insistendo per il rigetto del ricorso.

5. Alla camera di consiglio dell’11 dicembre 2014 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

6. In prossimità dell’udienza pubblica, solo l’Associazione Forte di Bard e CO.PA.T. hanno depositato memorie;
CO.PA.T. ha altresì depositato una replica, nella quale si è riservata di controbattere in udienza alla eventuale memoria di replica della ricorrente;
Progetto Formazione ha depositato unicamente una replica in data 6 marzo 2015.

7. All’udienza pubblica del 19 marzo 2015 la causa è stata chiamata e discussa ed è quindi passata in decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente Progetto Formazione allega l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara in favore di CO.PA.T. in quanto quest’ultima avrebbe presentato un’offerta economica incoerente rispetto all’offerta tecnica (primo motivo) e inidonea a superare la verifica di anomalia (secondo motivo).

2. La controinteressata CO.PA.T. eccepisce che Progetto Formazione non avrebbe interesse al ricorso, poiché – secondo quanto allegato dalla stessa CO.PA.T. – l’eventuale accoglimento dell’impugnativa proposta non condurrebbe automaticamente all’aggiudicazione in favore della seconda classificata Progetto Formazione, dovendo anche l’offerta di quest’ultima essere sottoposta a verifica di anomalia.

3. Ritiene il Collegio di poter prescindere dallo scrutinare la suddetta eccezione, in quanto il ricorso è, nel merito, infondato.

4. Giova tenere presente che la sezione VI.3, lettera g) del bando di gara stabilisce che “ ai sensi dell’art. 69 del D.Lgs. n. 163/2006, al fine di garantire la continuità dei servizi e di preservare il know-how acquisito, l’appaltatore subentrante ha l’obbligo di assumere 15 unità – di cui 2 disabili – (per un totale di 12,08 unità FTE) già addette ai servizi appaltati e dipendenti a tempo indeterminato dell’appaltatore uscente, le cui generalità saranno comunicate all’aggiudicatario ” (v. doc. 5 della ricorrente, pag. 6). L’obbligo è richiamato anche all’articolo 7.9 del capitolato (v. doc. 6 della ricorrente), nonché al punto 13 del modello 1 allegato al disciplinare di gara, recante di modello di domanda di partecipazione alla gara (v. doc. 8 della ricorrente, pag. 5).

Il relativo impegno è stato quindi assunto da CO.PA.T. nella domanda di partecipazione alla gara (v. ancora il doc. 8 della ricorrente). La stessa CO.PA.T. ha inoltre dichiarato nella propria offerta tecnica quanto segue: “ Tutto il personale sarà assunto dalla scrivente e inquadrato al pertinente livello del CCNL multiservizi. Considerando che, in virtù dell’obbligo imposto dal bando di gara, Copat dovrà assumere 12,08 FTE attualmente impiegati, a tali risorse verrà applicato il CCNL multiservizi armonizzato con la loro retribuzione attuale, mantenendo il livello retributivo ” (v. doc. 9 della ricorrente, pag. 19).

Svolte le operazioni di gara, la commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria di gara, rilevando che l’offerta economicamente più vantaggiosa fosse quella di CO.PA.T.

Ritenendo, tuttavia, che l’offerta risultasse presuntivamente anomala ai sensi dell’articolo 86, comma 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006, la commissione l’ha sottoposta a verifica di congruità, secondo il procedimento di cui all’articolo 88 del medesimo decreto legislativo.

Si è quindi svolto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In particolare, l’Associazione Forte di Bard ha inizialmente chiesto la presentazione delle giustificazioni relative: “ i) alle voci di prezzo – relative alle attività di coordinamento, di segreteria, di presidio sale e percorsi, di biglietteria e di mediazione culturale – che concorrono a formare l’importo complessivo offerto;
ii) ai costi degli oneri aziendali interni della sicurezza, così come quantificati nell’offerta economica;
iii) agli altri elementi di valutazione dell’offerta tecnica ” (v. nota del 15 luglio 2014 – doc. 11 della ricorrente).

Le giustificazioni presentate da parte di CO.PA.T. sono state esaminate nella seduta riservata del 5 agosto 2014, nel corso della quale, su proposta del responsabile unico del procedimento, è stato deciso di richiedere a CO.PA.T. ulteriori chiarimenti relativi ad alcuni specifici aspetti (v. il verbale n. 1 – doc. 3 della ricorrente).

Nelle successive sedute riservate del 27 agosto 2014 e del 5 settembre 2014 (v. i verbali nn. 2 e 3 – doc. 3 della ricorrente) sono state esaminate le giustificazioni aggiuntive fatte pervenire da CO.PA.T., giungendo alla decisione di sentire i rappresentati della Società in un’audizione orale.

L’audizione si è quindi svolta il 30 settembre 2014 (v. verbale n. 4 – doc. 3 della ricorrente).

Le complessive risultanze dell’istruttoria svolta dalla commissione al fine di verificare la congruità dell’offerta sono state valutate nel corso delle successive sedute riservate del 6, 10 e 15 ottobre 2014 (v. i verbali n. 5, 6 e 7 – doc. 3 della ricorrente), acquisendo altresì, nelle due ultime sedute, l’avviso di due consulenti legali e un consulente del lavoro. In esito a tale attività, la commissione è pervenuta alla conclusione che l’offerta presentata da CO.PA.T. dovesse ritenersi congrua, condividendo le valutazioni del consulente del lavoro dott. Matteo F.

In particolare, nel verbale n. 7, relativo all’ultima seduta (15 ottobre 2014), si legge che “ La responsabile unica del procedimento, esaminate collegialmente le declaratorie dei diversi CCNL. le relative tabelle retributive e i Decreti Ministeriali inerenti il costo del lavoro per la zona Centro Nord Italia, ritiene di condividere, con l’assenso degli altri commissari, quanto emerso dalla relazione del dott. Matteo F. La responsabile unica del procedimento e gli altri Commissari valutano inoltre l’incidenza delle spese del piano di formazione, di quelle relative all’Affiancamento del personale da neoinserire e quelle per la divisa del personale, e convengono che – pur in presenza di un sostanziale pareggio economico di commessa, anche stante la natura cooperativistica del soggetto COPAT – l’offerta di quest’ultima sia da considerarsi sostanzialmente congrua e sostenibile ”.