TAR Bari, sez. I, sentenza 2021-06-03, n. 202100957

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Pubblicato il 03/06/2021

N. 00957/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01492/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1492 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ciesse Costruzioni e Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati I L, E S e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’Avvocato I L in Bari, via Prospero Petroni n. 15 – ricorrente principale;

contro

il Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Bari, via Principe Amedeo n. 26 – resistente;

nei confronti

Mellis S.u.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Bari, via N. Pizzoli n. 8 – controinteressata e ricorrente incidentale;

Ar.F.A. Tech S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Nicolò Mtropasqua, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

SEM - Servizio Ecologico Meridionale dei F.lli Rizzi S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

RICORSO INTRODUTTIVO e SECONDO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI PRINCIPALI:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Bari – Ripartizione Stazione Unica Appaltante e Gestione LL.PP. - n. 160/2020 del 19.11.2020 – 2020/13984 – trasmessa a mezzo pec in data 24 novembre 2020, di aggiudicazione dell’Accordo Quadro in favore dell'impresa Mellis S.u.r.l. relativamente al bando di gara avente ad oggetto: “Appalto misto per accordo quadro per la manutenzione ordinaria degli impianti di fogna bianca, degli impianti di irrigazione, degli impianti tecnologici dei sottopassi comunali – anni 2019/2020 - CIG 839498726E” – Importo massimo stimato di euro 999.500,00 (980.000,00 oltre 19.500,00 oneri della sicurezza) – e della medesima decisione ivi adottata dal Comune di Bari di aggiudicare in via definitiva il predetto appalto in capo all’impresa Mellis S.u.r.l. che offerto il ribasso percentuale del 35,787% da applicarsi alle singole voci di cui all'elenco prezzi posto a base di gara;

- ove occorra, della comunicazione del Comune di Bari con prot. n. 271372/2020 nei confronti dell'odierna ricorrente, di avvenuta approvazione dei verbali di gara del 24 novembre 2020 e di aggiudicazione in capo alla odierna controinteressata;

- del verbale di gara della del 14 settembre 2020, limitatamente alla parte in cui la Mellis S.u.r.l. risulta essere stata ammessa dalla Commissione di gara, con riserva al prosieguo della gara in questione ed autorizzata al soccorso istruttorio, anziché essere esclusa;

- del verbale di gara del 24 settembre 2020, nei limiti dell'interesse della odierna ricorrente, nella parte in cui Mellis S.u.r.l. risulta essere stata dichiarata “idonea” ed ammessa dalla Commissione di gara al prosieguo della gara in questione, anziché essere esclusa;

- del verbale di gara del 2 ottobre 2020, limitatamente alla parte in cui Mellis S.u.r.l. non risulta essere stata esclusa dalla gara de qua , con aggiudicazione in capo alla odierna ricorrente;

- ove occorra della relativa proposta di aggiudicazione formulata dal Seggio di gara in favore della Mellis S.u.r.l.;

- nei limiti dell'interesse della odierna ricorrente, del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto;

- ove occorra, nei limiti dell'interesse, della clausola n. 8) del bando di gara, rubricata: “Requisiti di partecipazione”, laddove interpretata in senso lesivo dell'interesse dell'odierna ricorrente;

- nei limiti dell'interesse della odierna ricorrente, ove occorra, in via estremamente subordinata, di tutti gli atti di gara per ottenerne l'annullamento integrale della procedura de qua , in particolare, della determinazione dirigenziale del Comune di Bari n. 2020/160/01390 dell'11 agosto 2020, con la quale è stata indetta la procedura de qua ;

- ove occorra, nei limiti dell'interesse, della determinazione di nomina della Commissione di gara de qua ;

- nei limiti dell'interesse della ricorrente, di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenti e, comunque, connessi a quelli impugnati, anche se non conosciuti, qualora ostativi all'accoglimento del presente ricorso;

- e per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto, ove medio tempore stipulato;

e per il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione dell'appalto de quo , con subentro nel contratto in corso e, solo in via subordinata, per equivalente;

PRIMO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI PRINCIPALE:

per l’annullamento,

- ove occorra, nei limiti dell’interesse, della clausola n. 8), lett. d), del bando di gara, rubricata: “Requisiti di partecipazione-capacità tecniche e professionali”, laddove interpretata in senso lesivo dell'interesse dell'odierna ricorrente;

- più nello specifico, ove occorra, nei limiti dell'interesse, della stessa clausola n. 8), lett. d), punto d.3);

- nonché, ove occorra, nei limiti dell'interesse, della stessa clausola n. 8), lett. d), punti d.1), d.2), d.4) e d.5.);
del bando di gara, laddove interpretata in senso lesivo dell’interesse dell'odierna ricorrente;

- ove occorrer possa, dell'art. 6 del capitolato speciale d’appalto de quo , lett. d), rubricato “Capacità tecniche e professionali per lo svolgimento dei “Servizi” oggetto dell'accordo quadro”;

- ove occorra, della lex specialis di gara, ove interpretata nel senso rappresentato nel citato III) motivo dello stesso ricorso incidentale, con riferimento alla possibilità di comprova dei requisiti di cui all'art. 8, lett. d), punti d.1), d.2) e d.3.) solo nel caso di “aver espletato” già le stesse attività e non nel caso che quest'ultime attività siano tutt'ora in corso;

- nei limiti dell'interesse della ricorrente, di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenti e, comunque, connessi a quelli impugnati, qualora ostativi all'accoglimento del presente ricorso;

nonché per l'annullamento, previa sospensione, di tutti gli impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto, ove medio tempore stipulato;

e per il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione dell'appalto de quo , con subentro nel contratto in corso e solo in via subordinata per equivalente;

RICORSO INCIDENTALE:

- degli atti gravati con il ricorso principale e, segnatamente, dei verbali di gara e del provvedimento di approvazione degli atti di gara, nella parte in cui si omette di escludere la Società Ciesse Costruzioni e Servizi dalla procedura selettiva avente ad oggetto l'affidamento dell'appalto misto per accordo quadro per la manutenzione ordinaria degli impianti di fogna bianca, degli impianti di irrigazione, degli impianti tecnologici dei sottopassi comunali - anni 2019/2020 - CIG 839498726E;

- nonché, ove occorra, della lex specialis , se ed in quanto lesiva.

Visti il ricorso introduttivo, i due ricorsi per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari, di Mellis S.u.r.l. e di Ar.F.A. Tech S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. R T nell’udienza del giorno 12 maggio 2021 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 1, del d.l. n. 28/2020, e dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020 mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 2020/160/01390 dell’11 agosto 2020, il Comune di Bari ha indetto la gara telematica per l’affidamento triennale dell’appalto misto per Accordo quadro per la manutenzione ordinaria degli impianti di fogna bianca, degli impianti di irrigazione e degli impianti tecnologici dei sottopassi comunali, per un importo massimo stimato di euro 999.500,00, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ex art. 36, comma 9 bis, del d.lgs. n. 50/2016.

Il bando di gara è stato pubblicato in data 21 agosto 2020 ed il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato fissato per il giorno 11 settembre 2020.

L’Amministrazione aggiudicatrice, inoltre, si è avvalsa della facoltà di procedere all’inversione procedimentale della gara ai sensi del combinato disposto degli artt. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e 1, comma 3, del d.l. n. 32/2019.

Alla gara de qua hanno preso parte 5 imprese.

Nella prima seduta di gara del 14 settembre 2020 la Commissione di gara, verificati i ribassi offerti, ha stilato la seguente graduatoria provvisoria: 1) Mellis S.u.r.l (odierna controinteressata), con il maggior ribasso del 35,787%;
2) Meta S.r.l., con un ribasso del 32, 798%;
3) Bemar S.r.l., con un ribasso del 32,793%;
4) Cave &
Cantieri S.r.l.s., con un ribasso praticato del 32,669%;
5) Ciesse Costruzioni e Servizi S.r.l.(odierna ricorrente), con un ribasso del 32,566%.

Alla fine della procedura, all’esito di tutte le necessarie verifiche, solo Mellis e Ciesse Costruzioni sono rimaste in gara, rispettivamente, nella prima e seconda posizione.

Con nota pec prot. n. 220084 del 2 ottobre 2020, la Ripartizione S.U.A. e Gestione LL.PP. ha comunicato alle richiamate Società il risultato di gara e l’avvio delle verifiche d’ufficio in ordine al possesso dei requisiti autodichiarati, chiedendo altresì la trasmissione della documentazione comprovante i requisiti di capacità economico-finanziaria di cui al punto c) del C.S.A., nonché i requisiti di capacità tecnico-professionale di cui ai punti d.1), d.2), d.3) d.4) e d.5) del C.S.A. richiesti per lo svolgimento dei servizi.

In data 18 novembre 2020 l’odierna ricorrente ha presentato istanza di accesso “a tutti gli atti e documenti presentati dall’aggiudicataria in sede di gara” , positivamente riscontrata con nota del 19 novembre 2020, con trasmissione della documentazione richiesta a mezzo pec in pari data.

Quindi con la determinazione dirigenziale n. 160/2020 del 19 novembre 2020, comunicata con nota del successivo 24 novembre, l’Accordo Quadro in questione è stato aggiudicato all’impresa Mellis S.u.r.l..

Avverso il provvedimento di aggiudicazione, nonché in parte qua i verbali di gara dei giorni 24 settembre 2020 e 2 ottobre 2020 Ciesse Costruzioni ha proposto il ricorso introduttivo in epigrafe, nel quale ha altresì chiesto il risarcimento in via principale in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto de quo con subentro nel contratto in corso, e solo in via subordinata per equivalente.

Questi i motivi di diritto dedotti:

IN MERITO ALLA MANCA ESCLUSIONE DELL’AGGIUDICATARIA:

I. Violazione di legge: violazione dell’art. 97 Cost. - violazione ed errata applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione del bando di gara, in particolare, dell’art. 8 – nullità del contratto per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento – violazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c. - eccesso di potere per: difetto di motivazione - sviamento - difetto di istruttoria - illogicità ed irragionevolezza manifesta – perplessità – contraddittorietà.

L’odierna controinteressata, che sarebbe priva del requisito di capacità tecnico - professionali relativo ai servizi di impianti di irrigazione e impianti di sollevamento di acque meteoriche di sottopasso/sottovia richiesto dal bando di gara, ha partecipato alla gara facendo ricorso all’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. Al riguardo in data 8 settembre 2020 ha stipulato un contratto d’avvalimento con la Ar.F.A. Tech S.r.l.. Si tratterebbe di avvalimento cd. tecnico-operativo.

Si evidenzia in ricorso che il d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe il ricorso all'avvalimento di una specifica capacità di carattere tecnico-professionale alla duplice condizione: a) che le imprese ausiliarie eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
b) che il relativo contratto contenga, a pena di nullità, la puntuale elencazione dei requisiti forniti e delle risorse concretamente prestate.

Sarebbe illegittima la condotta del seggio di gara per non aver escluso l’odierna controinteressata per la violazione dell’art. 1346 c.c., cioè per non aver colto l’indeterminatezza e l’indeterminabilità dell’oggetto del contratto d’avvalimento stipulato in data 8 settembre 2020 e la conseguente nullità strutturale dello stesso, in forza di quanto statuito dall’art. 1418, comma 2, c.c..

Mancherebbe l’impegno, espresso, preciso e concordante dell’ausiliaria, nei confronti tanto dell’ausiliata quanto e soprattutto dell’Amministrazione aggiudicatrice, di eseguire - direttamente - i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste ai sensi e per gli effetti dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

II. Violazione di legge: violazione dell’art. 97 Cost. - violazione ed errata applicazione dell’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2020, n. 50 – violazione del bando di gara, in particolare, dell’art. 8 – nullità del contratto per indeterminabilità ed indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento – violazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c. - eccesso di potere per: difetto di motivazione - sviamento - difetto di istruttoria - illogicità ed irragionevolezza manifesta – perplessità – contraddittorietà.

Il Bando di gara richiede in capo al concorrente, tra gli altri requisiti, anche il possesso di un Sistema di Certificazione di Gestione per la qualità secondo le norme ISO 9001 per le attività di “manutenzione” di impianti di “fognatura e idrici” (art. 8, “Requisiti di partecipazione”, lett. d), “Capacità tecniche e professionali per lo svolgimento dei Servizi oggetto dell’accordo quadro”, lett. d.5).

La Mellis, non essendo in possesso della certificazione di qualità per quel che concerne l’attività di manutenzione degli impianti fognari, ha partecipato alla gara de qua facendo ricorso, anche in questo caso, all’istituto dell’avvalimento, stipulando in data 9 settembre 2020 relativo contratto con la SEM S.r.l.. Si tratterebbe ancora una volta di avvalimento tecnico-operativo.

Si assume l’indeterminatezza e l’indeterminabilità dell’oggetto dello stesso contratto: non sarebbe possibile individuare l’indicazione delle risorse prestate e idonee a trasferire l’esperienza professionale in capo all’ausiliata.

Non risulterebbe come l’esperienza professionale dell’avvalsa – indispensabile al conseguimento della certificazione di qualità dello specifico processo imprenditoriale – sarà concretamente messa a disposizione della concorrente Mellis e conseguentemente del Comune di Bari.

Non sarebbe individuabile l’impegno, espresso, preciso e concordante dell’ausiliaria di eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste ai sensi e per gli effetti dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

III. Violazione di legge: violazione dell’art. 97 Cost. - violazione del bando di gara, in particolare, dell’art. 8, lett. d), punto d.4) - eccesso di potere per: difetto di motivazione - sviamento - difetto di istruttoria – illogicità ed irragionevolezza manifesta – perplessità – contraddittorietà.

La controinteressata sarebbe priva del requisito di partecipazione di cui all'articolo 8, punto d.4), del bando, in quanto Ar.F.A. Tech S.r.l., nel contratto di avvalimento, non ha messo a disposizione anche il requisito del fatturato non inferiore a 50.000,00 euro – in relazione proprio alle attività oggetto del presente accordo quadro: impianti di sollevamento acque meteoriche e/o impianti di irrigazione.

IV. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., artt. 1363, 1367, 1369 c.c., artt. 83, 84, 85, 86 e 87 del d. lgs. 50/2016 - violazione dell’art. 8, lett. b, del bando di gara;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria.

All’art. 8, lett. b) del bando di gara, testualmente, è stato previsto, tra gli altri requisiti di idoneità professionale, che il concorrente, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, dovesse essere in possesso, ai sensi dell’art. 83, comma 1, lettera a), e comma 3, del d.lgs. 50/2016: “b.1) iscrizione alla C.C.I.A.A. della Provincia in cui il soggetto ha sede o ad analogo registro di altro Stato membro della U.E. per attività compatibili con le prestazioni oggetto dell’accordo quadro ” .

Dalla visura camera storica riferita alla