Pubblicato il 23/05/2023

N. 03131/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00399/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 399 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cvin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F F, T P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Universita' degli Studi Napoli Federico IIi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

nei confronti

Rangers S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Paparella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

previa sospensiva

anche con adozione di misura cautelare inaudita altera parte ex art. 56 cpa

a) del provvedimento dell'Università prot. n. DG/2023/22 del 16/01/2023, con il

quale è stata disposta l'aggiudicazione del lotto n. 1 della procedura di gara per

l'affidamento del “Servizio di vigilanza armata da espletare presso le sedi dell'Università degli Studi

di Napoli Federico II” (CIG – 8796441CBD) a favore della società Rangers srl;

b) delle note prot. n. 5945 del 16/01/2023 e prot. n. 8105 del 16/01/2023, con le quali

la S.A. ha invitato i gestori uscenti del servizio per i singoli lotti a porre in essere tutti gli adempimenti necessari a consentire il passaggio di cantiere già previsto per la data

del 1/02/2023, se ed in quanto lesive;

c) di ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso e conseguente, ivi compresi

i verbali della commissione giudicatrice, tutti allo stato non conosciuti, se ed in quanto

lesivi degli interessi della ricorrente;

nonché per la declaratoriadi inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'aggiudicatario e del diritto della ricorrente a subentrare nell'aggiudicazione e nel contratto cui si dichiara sin da ora

disponibile;

nonchè

in subordine, qualora non fosse possibile il ristoro in forma specifica mediante affidamento del contratto, per il risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della p.a. resistente:

nonché, altresì, per la condanna

della stazione appaltante, all'esibizione integrale ex art. 116 c.p.a. della documentazione richiesta con pec del 17/01/2023ed istanza istruttoria, ai sensi dell'art. 65 c.p.a affinché venga ordinato alla stazione appaltante di esibire in giudizio integralmente la documentazione richiesta con l'istanza di accesso del 17/01/2023, indispensabile ai fini della piena ed effettiva tutela giurisdizionale della ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cvin S.r.l. il 16/3/2023:

avverso e per l'annullamento a) del provvedimento dell'Università prot. n. DG/2023/22 del 16/01/2023, con il quale è stata disposta l'aggiudicazione del lotto n. 1 della procedura di gara per l'affidamento del “Servizio di vigilanza armata da espletare presso le sedi dell'Università degli Studi di Napoli Federico II” (CIG – 8796441CBD) a favore della società Rangers srl;
b) di tutti i verbali esitati dalla commissione giudicatrice e dal RUP relativi al subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta prima graduata, ivi compresi la relazione del RUP del 26/07/2022 ed il verbale n. 10 del 13/12/2022 con cui l'offerta prima graduata è stata ritenuta congrua, se ed in quanto lesivi;
c) di tutti i verbali della commissione giudicatrice n. 1 del 29/11/2021 di seduta pubblica, n. 1 del 2/12/2021 di seduta riservata, n. 2 del 6/12/2022, n. 3 del 9/12/2021, n. 8 del 3/01/2022 di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche per il lotto 1 se ed in quanto lesivi;
d) dei verbali di gara, di contenuto ignoto, con i quali è stata accertata la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo alla controinteressata, se ed in quanto lesivi;
e) di ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso e conseguente, ivi compresi i verbali della commissione giudicatrice, tutti allo stato non conosciuti, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rangers S.r.l. e dell’Universita' degli Studi Napoli Federico II;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del 18 maggio 2023 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Cvin s.r.l. ha impugnato innanzi a questo Tribunale, proponendo contestuale domanda cautelare, il provvedimento dell’Università degli Studi Federico II di Napoli. n. DG/2023/22 del 16 gennaio 2023, con cui è stata disposta in favore della s.r.l. Rangers l’aggiudicazione del lotto n. 1 della procedura di gara per l’affidamento del “Servizio di vigilanza armata da espletare presso le sedi dell’Università degli Studi di Napoli Federico II”. Oggetto di impugnazione sono state anche le note prot. n. 5945 e prot. n. 8105, entrambe del 16 gennaio 2023, con le quali la stazione appaltante ha invitato i gestori uscenti del servizio per i singoli lotti a porre in essere tutti gli adempimenti necessari a consentire il passaggio di cantiere già previsto per la data del 1° febbraio. E’ altresì proposta domanda di accertamento di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione;
in subordine, qualora non fosse possibile il ristoro in forma specifica, è proposta domanda di risarcimento del danno.

Con il primo motivo, parte ricorrente, giunta seconda in graduatoria, deduce che Rangers s.r.l. avrebbe omesso di indicare, nelle dichiarazioni da rendersi in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, un episodio suscettibile di incidere sulla sua affidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del predetto decreto legislativo. In particolare, Cvin s.r.l. evidenzia che sarebbe stata omessa l’indicazione dell’esclusione di Rangers s.r.l. dalla procedura negoziata ex art 36, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016 per la fornitura del servizio di vigilanza armata per un periodo di 18 mesi, a favore di Uffici giudiziari aventi sede nel Comune di Livorno e di portierato, autorizzate con determina a contrarre del Ministero della Giustizia prot. 55761/21;
né, si aggiunge, vi sarebbe traccia di alcuna forma di interlocuzione con la stazione appaltante da cui inferire che la stessa avrebbe compiuto un apprezzamento della vicenda de qua.

Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’illegittimità del silenzio serbato dalla stazione appaltante sulla sua istanza di accesso agli atti della procedura di gara.

Si è costituita in giudizio Rangers s.r.l. concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Nel merito Rangers s.r.l. evidenzia che l’esclusione di cui si discute sarebbe stata ascrivibile non già a questioni afferenti alle dichiarazioni di cui all’art.80 D. Lgs. n.50/2016, ma per un errore di compilazione dell’offerta, consistito nella confusione tra elementi dell’offerta economica e quelli dell’offerta tecnica, in violazione del principio di separazione. Il provvedimento di esclusione sarebbe stato sospeso in sede cautelare monocratica dal Tar Toscana con decreto n. 210 del 18 marzo 2022, a cui avrebbe fatto seguito l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara ai fini della sua successiva riedizione.

Con decreto presidenziale n. 206 del 27 gennaio 2023 è stata respinta la domanda di adozione di misure cautelari in sede monocratica.

Con ordinanza presidenziale n. 89 del 30 gennaio 2023 è stato disposto a cura dell’Università degli Studi Federico II di Napoli il deposito di copia della documentazione relativa alla fase di ammissione alla gara della società controinteressata Rangers s.r.l., da ritenersi, allo stato, funzionale alla decisione della causa.

L’ordine istruttorio è stato eseguito con deposito del 2 febbraio 2023.

In data 13 febbraio 2023 l’Università degli Studi Federico II di Napoli ha depositato memoria e documentazione di gara concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

In vista della camera di consiglio, fissata per la trattazione della domanda cautelare, hanno depositato memoria parte controinteressata e parte ricorrente.

Alla camera di consiglio del 16 febbraio 2023, con ordinanza n. 310/2023, ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 18 maggio 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Con atto notificato in data 3 marzo 2023 e depositato in data 16 marzo 2023, Cvin s.r.l. ha proposto motivi aggiunti di impugnazione.

Con il primo motivo aggiunto parte ricorrente deduce che Rangers s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 7.1, lett. b) del disciplinare di gara, ossia il possesso della “licenza prefettizia ex art. 134 TULPS necessaria per l’espletamento dei servizi richiesti e offerti”. Al riguardo, espone che la controinteressata aveva inviato alla stazione appaltante copia della licenza prefettizia da cui si evince che il predetto titolo abilitativo – rilasciato in data 29/03/2013 – aveva durata triennale e che tre mesi prima della sua scadenza avrebbe dovuto essere presentata domanda di rinnovo. Alla licenza era allegata dichiarazione del legale rappresentante della società, resa in data 17/02/2023 e indirizzata alla Prefettura di Vicenza, di voler proseguire l’attività, in cui viene dato espressamente atto che la licenza sarebbe risultata valida sino al 31/03/2022. Avendo la predetta dichiarazione una data risalente soltanto ad un mese prima dalla scadenza del titolo, quindi essendo la stessa tardiva, la stazione appaltante avrebbe dovuto ritenere la mancanza del predetto requisito.

Con il secondo motivo, Cvin s.r.l., dopo aver premesso che l’offerta della controinteressata era stata in primo momento ritenuta anomala per erosione dell’utile d’impresa ed in un secondo momento giudicata congrua in esito a riesame disposto da provvedimento cautelare di questo Tribunale, assume che l’offerta sarebbe comunque in perdita e, quindi, da escludere, in conseguenza della sottostima di altre voci.

In particolare, al punto 2.1 parte ricorrente evidenzia che «il lavoratore che figura al n. 4 del suddetto elenco è inquadrato nel livello IV ex IV Super godendo, in base alla contrattazione collettiva ed alle tabelle ministeriali di riferimento approvate con Decreto del 2016, di un elemento retributivo non assorbibile denominato “S. a P. da riqualificazione” pari ad € 756,16 su base annua, che fa parte degli elementi retributivi annui e che la contrattazione collettiva espressamente lascia fermo anche nelle ipotesi, come quella in esame, di cambio appalto». Tale maggior costo non sarebbe stato considerato nella valutazione di anomalia dell’offerta.

Con riferimento al punto 2.2, quanto al lavoratore di cui al n. 8, rileva parte ricorrente che la controinteressata aveva inteso modificarne il livello di inquadramento, con passaggio dal III livello contrattuale applicato al livello IV ex IV super, tanto sul presupposto che non sarebbe richiesto il III livello, dal momento il numero di addetti impiegati nell’appalto per il lotto 1, rispetto ai quali svolgere le attività di coordinamento proprie del livello de quo, sarebbe inferiore a 30, come invece richiesto dal CCNL di riferimento, con conseguente minor costo della risorsa;
in sede di contraddittorio, la controinteressata avrebbe riferito che, in ogni caso il riconoscimento dell’indennità giornaliera da corrispondersi agli addetti al coordinamento e controllo di unità produttive che impiegano fino a 30 GPG, avrebbe determinato “un incremento del costo della manodopera di circa € 2.680,00 da farsi rientrare principalmente nel plafond di € 2350,00”, facendo gravare la differenza tra i suddetti importi ( € 330,00) sull’utile pari ad € 85.905,04.

In conclusione, il RUP, nella relazione del 26 luglio 2022, aveva ritenuto che “l’impatto economico” della GPG di III livello si sarebbe risolto in un mero riconteggio dell’indennità giornaliera con un maggior costo del lavoro non giustificato pari ad appena € 380,00.

Tale valutazione, a giudizio della ricorrente, urterebbe con il principio di irriducibilità della retribuzione sancito dall’art. 2103 del c.c., norma imperativa in virtù della quale, anche a voler ammettere che il datore di lavoro possa modificare il contenuto della prestazione adibendo il lavoratore a mansioni inferiori, gli è tuttavia preclusa la possibilità di modificare in senso peggiorativo la retribuzione. In ogni caso, l’art. 31 del CCNL riconosce tale livello anche ai lavoratori impiegati in “attività ispettiva, indipendentemente dal numero degli addetti”;
e nell’appalto per cui è causa è senza dubbio presente, tra le prestazioni espressamente richieste, lo svolgimento di attività ispettiva/ronde contemplata tra i “servizi operativi” previsti in capitolato. Infine, la scelta operata contrasterebbe con il progetto di riassorbimento presentato in gara in attuazione della clausola sociale prevista dalla lex specialis, contenente l’espressa ed inequivoca dichiarazione di impegno secondo cui i livelli di inquadramento sarebbero stati “come pubblicati dalla Committente nella documentazione di gara o come desumibili in sede di procedura di cambio d’appalto”.

Avuto riguardo al punto 2.3 del secondo motivo aggiunto, parte ricorrente contesta la quantificazione della effettiva incidenza sul costo del lavoro delle indennità relative ai servizi prestati, previste dall’art. 108 del CCNL. In particolare, espone che Rangers s.r.l. aveva ritenuto l’indennità per lavoro domenicale, pari ad € 0,71 su base oraria, alternativa alle diverse indennità dovute in base alla tipologia di servizio notturna e diurna;
pertanto, non sarebbero dovute le indennità giornaliere nelle ipotesi in cui i servizi vengano prestati nelle giornate di domenica, tanto sul presupposto che l’indennità (oraria) per il lavoro svolto alla domenica assorba le indennità (giornaliere) di cui all’art. 108 del CCNL. La tesi di Rangers s.r.l. aveva determinato un calcolo dell’importo delle indennità giornaliere non su tutte le 227 giornate lavorative nel corso dell’anno, ma soltanto su 195 giorni (di cui 57 con turni notturni e 138 con turni diurni), sottraendo cioè le 32 domeniche per le quali troverebbe applicazione soltanto l’indennità oraria di € 0,71;
l’indennità ex art. 108 del CCNL è stata stimata dalla controinteressata, nelle sue giustificazioni, in € 327,96.

Lamenta, invece, Cvin s.r.l. che la natura “assorbente” dell’indennità oraria per lavoro domenicale rispetto alle altre indennità (giornaliere) previste dall’art. 108 del CCNL non trova riscontro in alcuna norma del contratto collettivo, né vi sarebbe ragione per ritenerle alternative.

Ne discenderebbe che l’incidenza delle indennità giornaliere non sarebbe più di € 327,96 per 195 giornate di lavoro (ovvero 57 turni notturni * 4,18 € + 138 turni diurni * 0,65 €), ma € 377,00 per 227 giornate di lavoro (ovvero 65 turni notturni * 4,18 € + 162 turni diurni * 0,65 €).

Conclusivamente rispetto alle tre precedenti contestazioni vi sarebbe un maggior costo del lavoro su base oraria di € 0,16 pari a € 23.930,40 (0,16 € * 29.913 ore annue * 5 anni), idoneo ad azzerare il margine residuo di utile, pari ad € 12.710,36.

Al punto 2.4. del secondo motivo aggiunto, parte ricorrente contesta l’entità dei benefici previdenziali afferenti alla cd. “Decontribuzione Sud” calcolati nella misura del 30% fino al 31/12/2025 (primi quattro anni di vigenza contrattuale) e del 20% per il 2026 (quinto anno di vigenza contrattuale).

In realtà, opina parte ricorrente, il quarto anno di esecuzione contrattuale sarebbe il 2026, assumendo ragionevolmente che la decorrenza parta del 2023 e non dal 2022, non essendo stato ancora sottoscritto il contratto. Lo slittamento in avanti determinerebbe una riduzione dal 30% al 20% della Decontribuzione Sud per l’anno 2026, e, quindi, maggiori costi per € 7.478,25, che sommati alla già descritta perdita di € 23.930,40, innalzano a complessivi € 31.408,65 (0,21 € * 29.913 ore annue * 5 anni) i costi della manodopera non giustificati che non trovano copertura nel residuo utile di impresa di € 12.710,36.

Con il terzo motivo aggiunto parte ricorrente ha denunciato vizi della procedura di gara che ne provocherebbero il radicale annullamento. In particolare, deduce la ricorrente che la commissione avrebbe integrato/specificato, a buste tecniche aperte, il contenuto di alcuni parametri di punteggio previsti negli atti di gara, introducendo profili di valutazione prima non esplicitati;
tanto sarebbe avvenuto con riguardo al criterio 3 “struttura operativa”, al criterio 4 ”Piano della formazione”, criterio 5 “caratteristiche degli impianti”, criterio 6 “dotazione del personale operativo” e criterio 7”Migliorie”.

In vista dell’udienza di discussione tutte le parti hanno depositato memoria difensive.

All’udienza pubblica del 18 maggio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Prendendo abbrivio dal primo motivo del ricorso introduttivo, lo stesso non è meritevole di accoglimento.

Sulla questione la Sezione ha avuto modo di pronunciarsi con sentenza 12 luglio 2021 n. 4806, (a cui ha fatto seguito negli stessi termini T.A.R. Campania Napoli Sezione II 31 gennaio 2022 n. 639) in cui ha ritenuto che «Il problema che sorge nell'esaminare la questione sollevata con il motivo in scrutinio riguarda la perimetrazione degli obblighi informativi del concorrente e la definizione dell'ambito di accertamento da parte del giudice, tanto sul presupposto che occorre tracciare una linea di confine tra la discrezionalità della stazione appaltante nel verificare la rilevanza del fatto della cui omessa comunicazione si tratti e la qualificazione del medesimo come sussumibile nella fattispecie normativa invocata per dolersi della mancata esclusione della controinteressata. In proposito, l'art. 80, quinto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 impone l'esclusione del concorrente ove: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio, oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento, ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili;
su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa. Non rilevano nella fattispecie in esame, invece, le differenti ipotesi di cui all'art. 80, quinto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che sanciscono l'esclusione diretta dell'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (lettera f bis) e di quello iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti (lettera f ter). Difatti, come accennato, la contestazione non concerne un'ipotesi di falsa dichiarazione, nel senso di "immutatio veri", dal momento che si deduce la mancata rappresentazione di un fatto (qualificato da parte ricorrente come decadenza dall'aggiudicazione) che avrebbe inciso sul procedimento di gara, trattandosi di un grave illecito professionale, tale da imporre l'esclusione diretta di C.E .s.r.l. La soluzione della controversia impone piuttosto di risolvere il problema dell'individuazione di quei fatti o comportamenti che il concorrente sia obbligato a rappresentare alla stazione appaltante, onde consentire a questa di verificare la sussistenza di quelle condizioni ostative alla partecipazione alla gara di cui all'art. 80, comma quinto, lettere c), c bis) e c ter) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Con riferimento al caso di specie deve essere preliminarmente esclusa la ricorribilità dell'ultima fattispecie citata, dal momento che la vicenda che ha riguardato la controinteressata ed alla quale si riferisce parte ricorrente è consistita nell'esclusione di C.E. s.r.l. da una gara (qualificata come ritiro di aggiudicazione provvisoria) e, quindi, in una condotta ad esclusiva rilevanza endoprocedimentale e non anche in problematiche di corretta esecuzione di un contratto già stipulato, non mancando il Collegio di evidenziare come le prescrizioni normative de quibus siano di stretta interpretazione. Pertanto, volendo unificare concettualmente le due ipotesi residue, ossia quelle di cui alle lettere c) e c bis), occorre chiarire cosa debba intendersi per grave illecito professionale, tenuto conto che la relativa omessa rappresentazione può essere intesa come informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, ai sensi della lettera c bis) dell'art. 80 citato. Osserva il Collegio che, sebbene non si tratti di un'omissione direttamente escludente, a monte sorge pur sempre l'interrogativo pregiudiziale in ordine alle circostanze di fatto che il concorrente sia tenuto a rappresentare, tanto al fine di escludere o configurare una sua condotta procedimentale di tipo omissivo. Al riguardo, si tenga altresì conto che si tratta di una valutazione che la norma rimette al solo concorrente, su cui, prima di ogni possibile interlocuzione procedimentale con la stazione appaltante, incombe l'onere di individuare pregresse condotte gestionali ed operative che potrebbero avere rilevanza ai fini della sua legittima partecipazione alla gara. Ebbene, se è vero che parte della giurisprudenza è orientata nel senso di imporre al concorrente di rappresentare alla stazione appaltante ogni circostanza utile al fine di verificarne l'affidabilità dal punto di vista professionale, è anche vero che tale criterio rischia di essere eccessivamente generico, proprio rispetto alla pretesa normativa di imporre obblighi informativi specifici individuabili a priori in capo all'operatore economico;
si tenga anche conto che questi tenderà verosimilmente a limitare nella maggior misura possibile la rappresentazione di eventi a sé sfavorevoli, con il rischio che la stazione appaltante resti all'oscuro di circostanze rilevanti a fini partecipativi, non altrimenti conoscibili nemmeno attraverso la consultazione di banche dati o registri ufficiali. D'altra parte, l'esigenza di non aggravare gli oneri partecipativi suggerisce di ricercare un criterio oggettivo rilevatore di fatti potenzialmente suscettibili di essere qualificati come gravi errori professionali, in primis da parte del concorrente, offrendo una soluzione che tenga conto della sussistenza di elementi minimi indizianti in tal senso;
diversamente opinando, si rischierebbe di perdere ogni possibilità di perimetrazione di tale categoria, sia dal punto di vista concettuale che contenutistico. Del resto, occorre escludere l'esistenza di una piena coincidenza tra la categoria dei fatti qualificabili - tra l'altro ex post ed a giudizio della stazione appaltante procedente - come grave illecito professionale e quella inerente al contenuto di obblighi informativi imposti al concorrente a fini di partecipazione. Un primo elemento utile di rilevanza oggettiva del fatto può essere costituito dalla circostanza per cui la condotta in contestazione abbia interessato un soggetto pubblico;
infatti, se è vero che, non ostandovi la lettera della norma, anche comportamenti serbati nei confronti di soggetti privati potrebbero integrare gli estremi di un grave illecito professionale, è altrettanto vero che nel caso di specie si tratta esclusivamente di definire la sussistenza di un obbligo informativo specifico a carico del concorrente;
pertanto, appare regola proporzionata di condotta procedimentale il doversi riferire il fatto indiziante a rapporti o vicende riguardanti soggetti ed enti pubblici, fermo restando che nulla impedisce alla stazione appaltante di valutare altre fattispecie, in altro modo acquisite, ad esempio spontaneamente o da parte di terzi concorrenti, la norma esigendo solo il soddisfacimento di un adeguato onere dimostrativo. Ulteriore elemento indiziante può essere costituito dal concreto nocumento arrecato all'interesse pubblico dal comportamento scorretto dell'operatore economico, dal momento che un tale vulnus ben può indurre il ragionevole sospetto di trovarsi in presenza di un soggetto non meritevole di porsi come potenziale contraente di un soggetto pubblico. In proposito, si osservi che mentre è la stessa norma di cui all'art. 80, quinto comma, lettera c ter) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a ritenere sintomo di inaffidabilità l'avere tenuto l'operatore economico una condotta inadempiente nella fase di esecuzione di un rapporto contrattuale, una simile qualificazione manca per vicende occorse all'interno di un procedimento di gara;
ciò, verosimilmente, perché il legislatore per queste non ha ritenuto di introdurre una presunzione legale di inaffidabilità;
del resto, l'esclusione da una gara è già una misura volta a protezione della legittimità del procedimento di selezione e, quindi, dell'interesse pubblico che costituisce predicato di imparzialità, ricadendo ogni conseguenza sfavorevole solo sull'operatore economico che ne sia stato colpito;
sebbene anche in questo caso si possa osservare che ben possono sussistere casi in cui la condotta procedimentale di un concorrente possa aver determinato un pregiudizio al corretto e tempestivo svolgimento di un procedimento di gara, anche qui si può rilevare che l'indagine riguarda esclusivamente l'individuazione di un'oggettiva linea di confine degli obblighi informativi esigibili dal concorrente e non già la rilevanza di condotte da questo serbate ai fini della qualificazione come gravi illeciti professionali, fatti che la stazione appaltante potrà sempre valutare ove altrimenti conosciuti».

Va aggiunto che la società ricorrente si limita a prospettare l’idoneità espulsiva dell’esclusione della controinteressata in sé, ossia in quanto oggetto di mera omissione dichiarativa, senza null’altro aggiungere circa l’inaffidabilità professionale della predetta alla luce del concreto comportamento dalla stessa serbato nella vicenda che occupa;
in senso contrario, come già evidenziato in fase cautelare, alla luce delle valutazioni compiute in sede cautelare dal T.A.R. della Toscana con decreto n. 210 del 18 marzo 2022, non emergono elementi in punto di fatto, tali da configurare nella vicenda di esclusione della controinteressata la commissione di un grave errore professionale (Consiglio di Stato Terza Sezione 21 gennaio 2022, n. 410).

Tanto impone di ritenere indiscutibilmente applicabile il principio giurisprudenziale sopra citato, escludendo l’obbligo di dichiarativo inerente un’esclusione subita in una gara indetta da altra stazione appaltante, tanto in assenza della allegazione in giudizio di un’astratta idoneità della condotta del concorrente a configurare un grave illecito professionale.

Deve poi essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso in materia di accesso per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, parte ricorrente ha dichiarato in occasione della proposizione dei motivi aggiunti (fol l3 e 4) che la stazione appaltante ha provveduto a depositare tutta la documentazione oggetto della istanza di ostensione così soddisfacendo integralmente la sua pretesa di accesso.

Passando ai motivi aggiunti, deve essere respinta la prima censura, con cui si è denunciata la mancanza del requisito di idoneità professionale in capo alla controinteressata, per intervenuta decadenza della licenza prefettizia di cui Rangers s.r.l. era titolare, per essere stata presentata la dichiarazione di prosecuzione attività in violazione del termine a ritroso di tre mesi rispetto alla naturale scadenza del titolo.

Va osservato che alla prescrizione, presente nel terz’ultimo capoverso della licenza prefettizia, secondo cui la “richiesta di rinnovo” avrebbe dovuto essere presentata tre mesi prima della sua scadenza, non può essere riconosciuto alcun effetto decadenziale, tanto sia per mancanza di una espressa previsione normativa in tal senso, sia perché come da condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli V sezione 28 gennaio 2022 n. 612) «la persistente validità della licenza prefettizia, in attesa del procedimento di rinnovo, qualora l’istanza sia stata presentata prima della scadenza, trova il proprio addentellato non solo nella circolare del Ministero dell’Interno del 16 dicembre 2019, ma ancor prima su una ragionevole interpretazione del disposto dell’art. 13 del R.D. 635/1940 commi 3 e 4 secondo cui “La domanda di rinnovazione deve essere presentata prima della scadenza del provvedimento. La rinnovazione decorre sempre dal giorno successivo a quello della scadenza”, la cui ratio legis deve individuarsi nell’intenzione di evitare soluzioni di continuità nel periodo intercorrente tra la data di scadenza del titolo e il suo rinnovo, laddove l’istanza di rinnovo sia presentata prima della scadenza.(…) Ed invero se la licenza prefettizia decorre dalla scadenza del precedente titolo, qualora l’istanza di rinnovo sia presentata nei termini, ne consegue che una volta presentata l’istanza, il precedente titolo, sebbene formalmente scaduto, è idoneo a spiegare efficacia ultrattiva sino alla definizione del procedimento di rinnovo, non potendo imputarsi alla parte, che abbia diligentemente richiesto il rinnovo prima della scadenza, i tempi per la definizione di tale procedimento».

D’altronde che Rangers s.r.l. fosse in possesso di valido titolo attestante il possesso del requisito in questione è comprovato anche dalle attestazioni della Prefettura di Vicenza (allegati 2 e 3 del deposito di parte controinteressata del 26 aprile 2023) in cui espressamente si afferma che «avendo presentato tempestiva dichiarazione di prosecuzione attività, l’Istituto in parola è da ritenersi comunque autorizzato all’esercizio dell’attività di vigilanza nelle more della definizione del procedimento amministrativo di rinnovo a mente della circolare Ministero dell’Interno n. 559/C.612.12982.D (1) del 22.01.1996, interpretativa dell’art. 3, comma 138, L. n. 549/1995 ed avente ad oggetto “Tasse sule concessioni governative. Soppressione. Modalità di rinnovo delle licenze di polizia”».

Passando all’esame del secondo motivo aggiunto è necessario premettere che nella prima fase di verifica dell’anomalia dell’offerta di Rangers s.r.l. avvenuta in data 26 luglio 2022, la stazione appaltante aveva stimato maggiori costi per la manodopera rispetto a quelli indicati in offerta pari a €73.194,68, aumentando il predetto importo dagli originari €2.529.616,32 a €2.602.811,00, in modo da ridurre l’utile d’impresa dichiarato da €85.905,04 ad € 12.710,36.

In sede di riesame della valutazione di congruità, imposta da provvedimento cautelare propulsivo emesso in altro giudizio proposto da Rangers s.r.l. (RG n. 4489/2022), con verbale n. 10 del 13.12.2022 (allegato 4 ai motivi aggiunti) il RUP ha confermato tutte le sottostime di costo della precedente valutazione di anomalia e, quindi l’utile impresa pari a € 12.710,36, evidenziando che «il riesame condotto porta, tuttavia, a confermare la presenza di un utile di impresa per la società».

L’affermazione di una ritenuta congruità dell’offerta di Rangers s.r.l., pur in presenza di una sostanziale conferma degli accertamenti e valutazioni istruttorie già compiute della prima verifica di anomalia del mese di luglio 2022, impone di scorgere le motivazioni di tale diverso approdo.

Nella relazione tecnica del 20 marzo 2023 depositata in giudizio dalla difesa erariale in data 6 aprile 2023, il RUP puntualizza che l’offerta di Rangers s.r.l. «presenta comunque un margine di utile di segno positivo pari a 48.985,96 euro». Tanto, in ragione del fatto che in sede di verifica la stazione appaltante aveva imputato alla controinteressata una duplicazione di costi pari a €36.276, 60, importo che, quindi, andava aggiunto all’utile già dichiarato pari a €12.710,36, raggiungendo il valore di €48.986,96.

Tuttavia, nel verbale di riesame di anomalia del 13 dicembre 2022 non è traccia di tale valutazione, contenuta unicamente nella predetta relazione esplicativa del 20 marzo 2023 depositata in giudizio in allegato alla memoria della difesa erariale.

E’ orientamento prevalente in giurisprudenza quello secondo cui «nel processo amministrativo l'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta - oppure attraverso l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida;
è invece inammissibile un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi» (Consiglio di Stato sez. IV, 31/01/2023, n.1096;
Consiglio di Stato , sez. III , 28/11/2022 , n. 10448).

Ebbene, nel caso di specie, pur mostrando nella predetta relazione di condividere le argomentazioni esposte da Cvin s.r.l. ai punti 2.2.e 2.3. del secondo dei motivi aggiunti, la stazione appaltante giunge comunque ad una valutazione di congruità dell’offerta di Rangers s.r.l. che non sfugge ad un giudizio di carenza e parziale contraddittorietà della motivazione, in presenza del divieto di integrazione postuma della motivazione. Tanto a prescindere dall’esame dei punti 2.1 e 2.4 del secondo dei motivi aggiunti.

In tal senso, il motivo è meritevole di accoglimento.

Non è invece fondato il terzo motivo aggiunto.

Innanzitutto, dalla lettura degli atti di gara non risulta che la fissazione dei subcriteri di valutazione delle offerte tecniche sia avvenuta “a buste tecniche aperte”, come prospettato dalla società ricorrente. Al riguardo occorre precisare il significato di tale espressione. Invero, la tesi potrebbe avere qualche plausibilità in punto di fatto, ove con l’espressione “apertura” si volesse intendere che la commissione avesse conosciuto il contenuto delle relazioni tecniche di offerta dei concorrenti prima della fissazione dei sub criteri di valutazione.

In realtà, dalla lettura del verbale del 29 novembre 2021 si evince che l’organo di gara si è limitato ad una «verifica della presenza dei documenti richiesti secondo l’ordine di visualizzazione riportato dal Sistema», senza accedere al relativo contenuto. Inoltre nel medesimo verbale, per ciascun concorrente la commissione afferma solo che «L’“Offerta Tecnica” contiene», quindi riferendosi alla sola presenza di documenti la cui mancanza ne avrebbe imposto l’esclusione, come fisiologica conseguenza dell’esito del subprocedimento di verifica di completezza della documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, a prescindere, cioè dal suo contenuto;
del resto, sempre nel medesimo verbale di gara, si attesta che «la Commissione, in osservanza di quanto disposto dal Disciplinare di Gara, valuterà le offerte tecniche aperte nella odierna seduta in successive sedute riservate. La segretezza e la conservazione delle offerte tecniche sono garantite dalla piattaforma elettronica»;
né riscontri di una apertura delle offerte tecniche che fosse antecedentemente alla fissazione dei subcriteri di valutazione sono rintracciabili nel testo del verbale di seduta riservata dal 2 dicembre 2021.

Va inoltre ritenuto che nessuno dei sottocriteri previsti dalla commissione per l’assegnazione del punteggio e richiamati nei motivi aggiunti può ritenersi innovativo della lex specialis, essendo tutti quelli citati da parte ricorrente meramente specificativi di quelli indicati nel disciplinare di gara (fol. 41), e comunque stabiliti proprio a garanzia della par condicio e per assicurare preventivamente un’omogenea valutazione delle offerte tecniche di tutti i concorrenti.

In ogni caso, quanto al criterio n. 3 – Struttura operativa – l’avere ritenuto migliore offerta quella che “specifichi tra l’altro le modalità per il più efficiente svolgimento del servizio preferibilmente attraverso l’adozione di un sistema di gestione informatica delle attività operative (GDA informatizzato) consultabile dall’Amministrazione, tramite accesso riservato a disposizione del RUP/DEC”, non è che una specifica qualitativa della medesima struttura operativa. Allo stesso modo, avuto riguardo al criterio n. 4 – Piano della formazione – l’avere la commissione inteso preferire l’offerta che assicuri una formazione “ulteriore rispetto a quella ex lege prevista, anche eventualmente connessa alla specificità delle attività espletate in contesti universitari e/o in edifici di particolare pregio storico artistico”, non si affranca da una qualità del predetto piano di formazione, senza introdurre alcun quid novi. Così anche per il criterio n. 5.1 – Caratteristiche degli impianti – l’avere considerato premiante la rispondenza ai più elevati standard di qualità e di sicurezza «anche con riguardo ad eventuali funzionalità aggiuntive in termini ad esempio di produzione di immagini di ottima qualità (HD/4K), anche in visione notturna ed in condizioni di scarsa illuminazione, di consultazione delle immagini anche tramite app su smartphone in dotazione, di sensibilità dei sistemi di rilevamento di presenza ecc», si risolve comunque in aspetti specificativi e caratteristiche inerenti alla dotazione impiantistica.

Né efficacia integrativa, quanto al criterio 6 – Dotazione del personale operativo – può essere riconosciuta all’avere stabilito che «con riferimento al servizio di ronda con auto, sarà considerata migliore l’offerta che contempli soluzioni con veicoli di minore vetustà ed a minor impatto ambientale (come ad esempio veicoli ibridi o elettrici) o con applicativi utili all’espletamento del servizio»;
invero, nel caso in esame, si tratta di specificazioni qualitative del tutto logicamente volte a premiare mezzi più nuovi e meno inquinanti.

Infine, in relazione al criterio 7 – Migliorie – , in cui per definizione più elastico è l’ambito discrezionale di apprezzamento della commissione e più ampio il ventaglio di soluzioni proponibili dai concorrenti, non eccede il limite meramente specificativo l’avere stabilito quale miglioria «considerando ad esempio le esigenze di vigilanza di estese aree esterne di alcune delle strutture contemplate nell’appalto ovvero le esigenze di selezione dell’ingresso veicolare che potrebbe interessare alcune strutture o collegati ad esigenze di controllo degli accessi alle strutture, anche eventualmente previste da disposizioni normative (ad esempio sistemi tecnologici di controllo della temperatura da installare in ingresso alle strutture ovvero lettura codici di eventuali pass vaccinali)».

In conclusione, i motivi aggiunti primo e terzo vanno respinti, mentre va accolto il secondo motivo aggiunto con annullamento del provvedimento di aggiudicazione e dei verbali di verifica di anomalia dell’offerta della Rangers s.r.l., dovendo la stazione appaltante procedere ad una nuova verifica di anomalia, alla luce dei principi contenuti nella presente decisione.

Vanno respinte le altre richieste di parte ricorrente, dovendo la stazione appaltante rinnovare il procedimento di gara nei sensi e termini di cui in motivazione.

La reciproca soccombenza induce a ritenere compensate le spese del presente giudizio.