TAR Ancona, sez. I, sentenza 2022-02-18, n. 202200096

Pubblicato il 18/02/2022

N. 00096/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00343/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 343 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SMACOS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G N e G C F D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Marche, in Ancona, Via della Loggia n. 24;

contro

Provincia di Macerata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F G e S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Effe 4 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'accertamento

del diritto della ricorrente a prende visione e ad estrare copia dei documenti di cui all’istanza di accesso presentata il 9 giugno 2021, previo eventuale annullamento del diniego tacito formatosi su tale istanza e dei successivi provvedimenti della Provincia prot. n. 20246 del 6 agosto 2021 e prot. n. 18065 del 14 luglio 2021, nonché della nota prot. n. 16298 del 24 giugno 2021 con cui il RUP notificava, ai sensi dell'art. 22, comma 1, lettera c) della L. 241/90, dell'art. 3 del DPR n. 184/2006, dell'art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013 e dell'art. 7 del regolamento provinciale sul diritto di accesso, alla controinteressata ditta EFFE4 s.r.l., l'istanza della ditta SMACOS S.r.l., nonché della nota PEC acquista al protocollo dell'ente in data 30 giugno 2021 al n. 16840, con cui la ditta EFFE4 s.r.l. chiedeva di limitare la richiesta ostensiva della SMACOS s.r.l. “...unicamente agli atti pubblici restando esclusa la documentazione tecnica contenente procedure segreti di esecuzione e know-how appartenenti alla scrivente”,

e per la condanna

della Provincia di Macerata all'ostensione dei documenti richiesti nella ridetta istanza di accesso, con contestuale nomina di un commissario ad acta che, in caso di inottemperanza dell’amministrazione, disponga il rilascio in favore della ditta ricorrente dei documenti tutti come elencati nell'istanza di accesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Macerata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, che all’epoca agiva sotto la ragione sociale I.TE.CO. S.r.l., nel 2019 era risultata aggiudicataria della procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Provincia di Macerata per l’affidamento dei lavori di completamento di alcune aule e dei laboratori dell’Istituto Tecnico Industriale “Divini” di San Severino Marche. In data 12 settembre 2019 si era proceduto alla stipula del contratto, ma a ciò non è mai seguita la consegna dei lavori. La Provincia, ritenendo che la mancata consegna del cantiere fosse addebitabile all’appaltatore, con determina dirigenziale n. 163 del 13 maggio 2020 ha decretato la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. n. 50/2016, decidendo in seguito di interpellare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 110 del Codice dei contratti pubblici, la ditta seconda graduata, onde verificare se la stessa fosse disposta a subentrare a I.TE.CO. alle stesse condizioni economiche risultanti dalla gara. La ditta Effe4 S.r.l. ha riscontrato positivamente l’interpello della stazione appaltante, di talché, con determinazione dirigenziale n. 116/I del 23 giugno 2020, essa è stata dichiarata aggiudicataria in luogo della odierna ricorrente. In seguito è stato stipulato il contratto e, come risulta dalla documentazione versata in atti dalla Provincia, i lavori sono stati interamente eseguiti.

2. Nel frattempo I.TE.CO. (che aveva mutato la propria denominazione in SMACOS), al dichiarato fine di tutelare le proprie ragioni, ha posto in essere le seguenti iniziative:

- con ricorso iscritto al N.R.G. 1422/2020 del Tribunale di Macerata, ha impugnato l’atto di risoluzione del contratto;

- con atto inviato a mezzo PEC in data 9 giugno 2021 ha chiesto alla Provincia, ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013 e s.m.i., della L. n. 241/1990 e dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016, l’accesso ad una nutrita serie di documenti relativi all’appalto per cui è causa.

L’istanza (documento allegato n. 5 al ricorso introduttivo) si riferiva in particolare ai seguenti documenti:

“ a)… tutti gli atti e documenti tecnico amministrativi posti a base della gara in oggetto e allegati al Contratto d’appalto del 12.9.2020 Rep. 21699 stipulato con la SMACOS s.r.l. (già ITECO s.r.l.) che di seguito si elencano:

a. Relazione generale progetto esecutivo – Allegato 1;

b. Quadro economico – Allegato 2;

c. Analisi dei prezzi – Allegato 3;

d. Elenco Prezzi – Allegato 4;

e. Computo Metrico Estimativo – Allegato 5;

f. Computo Metrico Oneri della Sicurezza – Allegato 6;

g. Incidenza manodopera – Allegato 7;

h. Capitolato Speciale d’Appalto – Allegato 8;

i. Schema di contratto – Allegato 9;

j. Piano di Sicurezza e Coordinamento – Allegato 11;

k. Fascicolo dell’opera – Allegato 12;

l. Tavola A1-1 – Elaborato A1_Planimetrie di Progetto_marzo 2019;

m. Tavola A2 – Prospetti e sezioni di Progetto_marzo 2019;

n. Tavola A3 – Planimetria degli interventi_marzo 2019;

o. Tavola A4 – Particolari costruttivi_marzo 2019;

p. Tavola A5 – Superamento barriere architettoniche_marzo 2019;

q. Tavola A6 – Elaborato A1_Planimetrie di Progetto_marzo 2019;

b) D.D. n. 116/I del 23.6.2020, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori in argomento alla EFFE4 s.r.l.;

c) … tutti gli atti e documenti tecnico-amministrativi posti a base di gara e allegati al Contratto d’appalto stipulato con la Effe4 s.r.l. subentrante alla SMACOS s.r.l.;

d) gli atti progettuali allegati al Contratto d’Appalto stipulato con la Effe4 s.r.l., documenti afferenti a varianti in corso d’opera sottoscritte con la Effe4 s.r.l., eventuali ulteriori elaborati progettuali costruttivi prodotti dalla Effe4 s.r.l. e approvati dal D.L.;

e) O.d.s. emessi dal D.L. in fase esecutiva ed allegati;

f) l’eventuale verbale di consistenza delle opere già preesistenti;

g) verbali di coordinamento del CSE con le imprese dei cantieri adiacenti per il passaggio nei cantieri limitrofi;

h) il libretto delle misure ed elaborati grafici allegati;

i) il registro di contabilità e il SAL dei lavori eseguiti dalla Effe4 s.r.l. subentrante alla SMACOS s.r.l.;

j) la dichiarazione di conformità degli impianti e allegati obbligatori che la Effe4, a conclusione dei lavori eseguiti, ha rilasciato a codesta S.A.;

k) certificato di ultimazione lavori eseguiti dalla Effe4 s.r.l. subentrante alla SMACOS s.r.l.;

l) atto finale di collaudo lavori riferito all’appalto in oggetto ”.

Con atto interlocutorio del 24 giugno 2021 la Provincia, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 33/2013, trasmetteva l’istanza di accesso alla controinteressata Effe4 S.r.l., rendendo noto a SMACOS che ciò determinava la sospensione del procedimento di accesso fino a che la controinteressata non avesse presentato una eventuale motivata opposizione. Effe4 ha comunicato le proprie argomentazioni con nota del 30 giugno 2021, in cui dichiara di opporsi all’ostensione dei soli documenti tecnici inerenti la fase di esecuzione del contratto contenenti dati aziendali sensibili (segreti di esecuzione e know-how ).

Con nota del 14 luglio 2021 la Provincia ha riscontrato l’istanza di accesso nei termini che saranno precisati infra .

Peraltro, in data 13 luglio 2021 SMACOS ha notificato il ricorso introduttivo, in cui, oltre ad insistere per l’accoglimento dell’istanza di accesso, ha stigmatizzato il fatto che la Provincia non avesse formalmente concluso il procedimento, nonostante la riserva espressa nella citata nota interlocutoria del 24 giugno 2021.

In data 6 agosto 2021 la Provincia, dopo aver accertato l’avvenuto versamento delle spese di riproduzione da parte di SMACOS, provvedeva a rilasciare materialmente copia degli atti in argomento (salvo, per mero errore materiale, la determinazione dirigenziale n. 116/I, che veniva trasmessa con la successiva nota prot. n. 0022014 del 7 settembre 2021).

3. Alla luce di tale sopravvenienza, in data 31 agosto 2021 SMACOS ha notificato un atto di motivi aggiunti, in cui, da un lato si dà atto della improcedibilità del ricorso introduttivo, dall’altro lato si insiste per l’accoglimento integrale dell’istanza di accesso, e ciò in ragione del fatto che la Provincia avrebbe omesso di ostendere una serie di atti inerenti l’appalto in questione (per il dettaglio si rinvia al successivo § 6.1.).

L’avvenuto deposito dell’atto di motivi aggiunti imponeva il differimento della camera di consiglio del 15 settembre 2021, nel frattempo fissata per la trattazione del ricorso introduttivo. La causa è stata quindi differita alla camera di consiglio del 3 novembre 2021, in vista della quale le parti costituite hanno depositato memorie conclusionali e memorie di replica.

All’esito della suddetta camera di consiglio, e tenuto anche conto di quanto era emerso nel corso della discussione orale, il Tribunale ha adottato l’ordinanza n. 764/2021, con la quale ha disposto che la Provincia consentisse al legale rappresentante della società ricorrente o a un suo delegato, previo appuntamento da concordare inter partes , di prendere visione degli atti relativi all’aggiudicazione e all’esecuzione dell’appalto per cui è causa, in modo che si potesse accertare in contraddittorio fra le parti l’eventuale esistenza di altri atti non ostesi. Con l’ordinanza in parola il Tribunale ha altresì disposto che delle suddette operazioni fosse redatto un apposito verbale (da depositare in giudizio a cura della Provincia) ed ha fissato per la prosecuzione la camera di consiglio del 1° dicembre 2021.

La Provincia ha eseguito l’ordinanza in data 16 novembre 2021, depositando in giudizio il verbale delle operazioni di accesso il successivo 22 novembre.

Con memoria depositata in data 29 novembre 2021 la ricorrente ha illustrato gli esiti dell’accesso, evidenziando che:

- è emersa l’esistenza di altri atti per i quali sussiste l’interesse all’accesso, atti di cui è stata chiesta l’ostensione a verbale;

- tuttavia, il dirigente del Settore Ricostruzione Patrimonio e Edilizia Scolastica della Provincia è incorso in una patente contraddizione, in quanto nell’epigrafe del verbale ha dichiarato l’esistenza di alcuni atti, mentre nella parte finale dello stesso verbale ha dichiarato che tali atti non esistono. Per tale ragione SMACOS si è riservata di proporre querela di falso avverso il verbale di accesso, chiedendo a tal uopo un differimento della trattazione della causa alla camera di consiglio del 9 febbraio 2022.

In data 24 e 28 gennaio 2022 la ricorrente ha depositato la prova dell’avvenuta proposizione della querela di falso, nonché due memorie conclusionali con le quali:

- in prima battuta, chiede al Tribunale di disporre la sospensione del giudizio in attesa della decisione dell’A.G.O. sulla querela di falso;

- in via gradata, dichiara l’improcedibilità del ricorso introduttivo e chiede l’accoglimento dei motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio del 9 febbraio 2022 la causa è passata in decisione dopo la discussione orale.

DIRITTO