Pubblicato il 12/11/2021

N. 07224/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02909/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2909 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
M D C, rappresentata e difesa dall'avvocato G D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barano D'Ischia non costituito in giudizio;

nei confronti

Condominio Tccaneto, rappresentato e difeso dagli avvocati V T, A T e M T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del silenzio formatosi sulla propria istanza di accesso ex art 241/90, acquisita al protocollo comunale a mezzo pec del 27.04.2021

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

della determina del Comune di Barano d'Ischia prot.n. 5245 del 3.8.21 con la quale è stata rigettata la istanza di accesso ex lege 241/90 del 27.4.2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Condominio Tccaneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2021 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente con atto del 27.4.2021, nella qualitas di proprietaria del fondo sito in Barano d’Ischia alla località Tccaneto confinante con quello di proprietà del condominio controinteressato, formulava domanda di accesso al Comune di Barano d’Ischia, volta a conoscere se lo stesso Comune avesse emesso concessioni edilizie o permessi di costruire, autorizzazioni alla lottizzazione dell’originario fondo, atti espressi di approvazione dei frazionamenti del compendio immobiliare in 39 unità, realizzate sull’originaria particella 95, eventuali istanze di condono edilizio ai sensi delle leggi 47/85, 724/94, 326/03, ovvero provvedimenti in sanatoria, eventuali ordinanze di demolizione e di ripristino dei luoghi, ovvero eventuali provvedimenti giurisdizionali in relazione a tali atti amministrativi, eventuali denunce di inizio di attività o atti equipollenti, ovvero autorizzazioni paesaggistiche o autorizzazioni di piano di lottizzazione.

1.1. Stante l’inerte contegno serbato dal Comune, la ricorrente insorgeva avanti questo TAR, rimarcando la propria legittimazione ad accedere ai richiesti documenti.

1.2. Successivamente, con atto prot. n. 5245 del 3.8,21, il Comune rigettava espressamente la istanza di accesso.

1.3. Tale diniego veniva gravato dalla ricorrente con atto recante motivi aggiunti.

1.4. Si costituiva il condominio controinteressato, rimarcando in limine la genericità della richiesta, avente carattere dubitativo e perciò esplorativo, in definitiva funzionale ad un generico e generalizzato controllo di tipo ispettivo sull'operato dell'amministrazione comunale;
insussistente, altresì, sarebbe la legittimazione all’accesso, attesa la irrilevanza dei documenti richiesti rispetto alla lite azionata in sede civile dalla ricorrente;
inammissibili sarebbero anche i successivi motivi aggiunti, non veicolanti domande nuove e, comunque, afflitti dal medesimo vizio di genericità.

1.5. La causa veniva, al fine, introitata per la decisione all’esito della udienza del 19 ottobre 2021.

2. Il ricorso e l’atto recante motivi aggiunti sono fondati.

2.1. E, invero, contrariamente a quanto genericamente affermato dalla Amministrazione nel diniego espresso, gravato con i motivi aggiunti, non revocabile in dubbio è:

- la titolarità, in capo alla ricorrente, del fondo confinante con quello ove insiste il complesso immobiliare del condominio controinteressato;
ciò che si desume chiaramente –a tacer d’altro- dalla sentenza del Tribunale di Napoli 4279/2004, di definizione di un giudizio azionato dalla attuale ricorrente giustappunto sul presupposto della qualitas di proprietaria del fondo in parola, e per la eliminazione di vedute su detto fondo esercitate dai manufatti realizzati sul fondo limitrofo, oggi facenti parte del condominio controinteressato;

- la fondatezza della complessiva pretesa ostensiva quivi azionata che, invero, perdura in relazione a tutti i documenti afferenti alla regolarità edilizia ed urbanistica dell’immobile del condominio confinante.

2.2. Evanescenti, anzitutto, si appalesano i rilievi di inammissibilità dell’atto recante motivi aggiunti formulati dal condominio controinteressato

2.2.1. E, invero, quando successivamente al perfezionamento della fictio iuris relativo al silenzio rigetto sulla domanda di accesso –per l’inerzia serbata per oltre 30 giorni- intervenga l’atto con cui la Amministrazione –in ottemperanza ai canoni fondamentali di buona fede, correttezza, pubblicità e trasparenza cui deve sempre essere improntato il suo agere a’ sensi della normazione domestica e di quella sovranazionale (artt. 2 e 97 Cost., 41 Carta di Nizza, 1, 2 e 3 l. 241/90)- rende nota e manifesta la sua posizione circa la domanda presentata dal privato:

- l’interesse ad agire, ab initio rapportato al mero dato temporale e alla inerzia della Amministrazione, non può che traslarsi sulla determinazione espressa, ancorchè intervenuta successivamente alla scadenza del termine.

2.2.2. La effettiva adozione di un atto espresso che, rimuovendo dal mondo del diritto qualsivoglia effetto legale tipicamente attribuito alla inerzia, vale a divisare la fattispecie, con il relativo sostegno motivazionale;
è avverso tale espressa determinazione, invero, che parte ricorrente ha potuto, al fine ed in questa sede, plena causae cognitio , dispiegare le proprie indefettibili guarentigie difensive, anche pel tramite della proposizione dei motivi aggiunti.

2.2.3. Costituisce dato ricevuto, invero, ribadito anche da questa Sezione, quello in forza del quale “ per un verso il decorso del termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza di accesso non consuma il potere della p.a., che può, quindi, sempre provvedere oltre il termine, anche in pendenza del giudizio per l'accesso, e per altro verso anche la mancata tempestiva impugnazione del diniego tacito formatosi sull'istanza di accesso non determina l'inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego espresso sopravvenuto che, laddove fondato su una motivazione espressa, in esito all'istruttoria compiuta e alla valutazione effettuata, non può assumere le caratteristiche di un atto meramente confermativo di un precedente silenzio con valore legale tipico di diniego, ma costituisce atto di conferma a carattere rinnovativo, che modifica la realtà giuridica e riapre i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale ” (TAR Campania, VI, 10 gennaio 2019, n. 134).

2.2.4. Né può rilevare la più o meno analitica confutazione da parte del ricorrente delle ragioni poste a sostegno del diniego espresso, ovvero la asserita “simiglianza” di tali argomentazioni rispetto a quelle poste a sostegno del primigenio ricorso avverso il silenzio;
e, invero, il giudizio di accesso quivi proposto ha ad oggetto la verifica della spettanza o meno del “diritto di accesso”, più che lo scrutinio della sussistenza di vizi di legittimità dell’atto amministrativo, ovvero della ammissibilità di una sua giudiziale e successiva integrazione.

2.3. Nel merito, indubbia è la legittimazione all’accesso della ricorrente, comechè funzionale:

- all’esercizio delle proprie indefettibili guarentigie di titolare del diritto dominicale sul bene immobile confinante;

- a consentire, indi, la verifica della correttezza della posizione del condominio confinante, e dei lavori colà eseguiti sotto il profilo edilizio ed urbanistico;

- in particolare, a verificare la legittimità –sotto il profilo edilizio, urbanistico e paesaggistico- delle costruzioni realizzate sul fondo confinante e dal quale si esercita la veduta sul suo fondo, oggetto di lite in sede giurisdizionale civile.

2.3.1. Non è dubbia la sussistenza di un interesse personale, attuale e concreto della ricorrente all’ottenimento degli atti sulla scorta dei quali -sull’area viciniore- risulterebbero realizzati taluni lavori edilizi che si assumono lesivi della sfera giuridica di parte ricorrente, comechè in definitiva forieri in nuce del sorgere della “veduta” oggetto di contestazione in sede giurisdizionale civile.

2.3.2. Invero, la posizione “conoscitiva” azionata dalla ricorrente è chiaramente funzionale alla tutela di altra, diversa, situazione giuridica, afferente al retto godimento del proprio diritto di proprietà ed alla esigenza di verificare che –su detto diritto- non abbia inciso l’ agere illegittimo di altri soggetti, segnatamente di quali avventi una relazione di inerenza immediata con un fondo confinante.

2.3.3. Ciò che assume nella fattispecie vieppiù significanza, in ragione della esistenza in concreto della controversia giurisdizionale già iniziata nei confronti dei danti causa del condominio, attuale controinteressato.

2.3.4. Di talché, la pretesa ostensiva azionata dalla ricorrente è chiaramente funzionale alla tutela di altra, diversa, situazione giuridica, afferente al diritto di proprietà (artt. 42 Cost., 17 Carta di Nizza, 1, prot. 1, CEDU) lato sensu inteso, oltre che alla legittima aspirazione di verificare –come del resto, expressis verbis rappresentato nella istanza di accesso- la correttezza dell’ agere del soggetto confinante, ovvero del dante causa, sotto il profilo edilizio ed urbanistico (TAR Campania, VI, 28 dicembre 2020, n. 6407).

2.3.5. E tanto basta a disvelare la esistenza di un interesse personale, attuale e concreto, collegato agli atti richiesti (ove sussistenti) e indi costituivo di una posizione legittimante.

2.3.6. Del resto, è insegnamento ricevuto quello in forza del quale il proprietario di un'area o di un fabbricato confinante con l’immobile nel quale si assume essere stato realizzato un abuso edilizio (ovvero un intervento per il quale, quodammodo , si ignori la effettiva esistenza di un titolo abilitativo), è titolare:

- di un interesse differenziato e qualificato all’esercizio dei poteri repressivi e sanzionatori da parte dell’organo competente e può pretendere, se non vengano adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sull'istanza e sulla successiva diffida integra gli estremi del silenzio rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell'obbligo di provvedere espressamente (CdS, VI, 18 maggio 2020, n. 3120;
Id. id., 9 gennaio 2020, n. 183;
TAR Campania, VII, 4515/19;
TAR Campania 4426/16);
sussiste, invero, l'obbligo dell'Amministrazione comunale di provvedere sull'istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas , gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività, subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell'eventuale illecito edilizio non represso nell'area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all'esercizio dei tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l'azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a. (TAR Campania, VI, 15 giugno 2020, n. 2385;
TAR Lombardia, II, 28 settembre 2018 n. 2171);

- ancor prima, ed in guisa preventiva, di un interesse diretto, concreto e attuale, a conoscere gli atti e i documenti del procedimento “abilitativo” delle attività edilizie del confinante, al fine di verificare la legittimità del titolo e la conformità delle opere allo stesso.

2.4. Inconducenti, di poi, si appalesano i rilievi del condominio controinteressato volti ad accreditare una asserita “irrilevanza” dei documenti de quibus rispetto alle esigenze processuali prospettate dalla ricorrente.

2.4.1. E’ ben vera, infatti, la natura strumentale del “ diritto di accesso ” ex lege 241/90 (CdS, a.p., n. 6/06), in quanto situazione giuridica che:

- ex se non garantisce la acquisizione o la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilità finali;

- è strumentale, piuttosto, al soddisfacimento (o al miglior soddisfacimento) di altri interessi giuridicamente rilevanti (diritti o interessi), rispetto ai quali si pone in posizione ancillare (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, n. 2023);

- deve essere correlata - in modo diretto, concreto e attuale - ad altra “ situazione giuridicamente tutelata ” (art. 22, comma, 1, l. 241/90 e la definizione di “ interessati ” ivi contenuta): non si tratta, dunque, di una posizione sostanziale autonoma, ma di un potere di natura procedimentale, funzionale alla tutela di situazioni stricto sensu sostanziali, abbiano esse consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo.

2.4.2. E, tuttavia, una tale natura strumentale non mai può essere intesa nel senso di condizionare l’accesso alla valutazione –da parte della Amministrazione- circa la concreta incidenza e/o rilevanza degli atti richiesti ai fini del loro utilizzo in una controversia giurisdizionale.

2.4.3. E, invero, è superfluo il rimarcare che una tale valutazione –in punto di effettiva rilevanza e/o incidenza della documentazione nel giudizio- pertiene alla competente Autorità giurisdizionale , e non certo alla Amministrazione, che non potrà che limitarsi alla delibazione circa la “astratta” attinenza della documentazione richiesta rispetto alla situazione giuridica vantata dall’ostante e oggetto del contenzioso in essere.

2.4.4. D’altra parte, nella fattispecie in esame, la posizione “conoscitiva” azionata dalla ricorrente è chiaramente funzionale alla tutela di altra, diversa, situazione giuridica, afferente al diritto di proprietà (art. 42 Cost.), onde poterne godere appieno senza indebite interferenze.

2.4.5. E tanto basta a disvelare la esistenza di un interesse personale, attuale e concreto, collegato agli atti, e indi costituivo di una posizione legittimante .

2.5. Non conducenti, infine, si appalesano i rilievi circa la inammissibilità e, in ogni caso, la infondatezza della domanda di accesso, in quanto avente carattere generico e esplorativo.

2.5.1. E’ ben vero, in linea di principio, che la istanza di accesso non può essere generica, eccessivamente estesa o riferita ad atti non specificamente individuati, ovvero formulata in guisa tale da costringere l'Amministrazione ad attività di ricerca ed elaborazione dati (TAR Campania, VI, 16 novembre 2020, n. 5267);
di qui la improponibilità di una istanza di accesso “al buio”, al fine dichiarato di eventualmente reperire ed individuare nei documenti richiesti, elementi potenzialmente idonei al soddisfacimento dei fini “investigativi” (e perciò esplorativi ) perseguiti dall’istante (sulla inammissibilità di una siffatta domanda, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 14 novembre 2019, n. 2403;
Id., id., 27 agosto 2018, nn. 2023 e 2024).

2.5.2. E tuttavia, nel caso che ne occupa, la domanda di accesso avanzata dalla ricorrente è stata puntualmente formulata, con riferimento:

- alla tipologia dei documenti;

- alla loro concreta riferibilità al complesso immobiliare confinante.

2.6. Di qui la sussistenza della pretesa conoscitiva, la illegittimità dell’azione amministrativa e la fondatezza della domanda quivi azionata.

3. Non si rinvengono ragioni, infine, per deflettere dalla regola generale in forza della quale le spese di lite seguono la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo e con attribuzione in favore dell’avv. Di Meglio, siccome dichiaratosi antistatario.