TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2022-01-31, n. 202200068

Pubblicato il 31/01/2022

N. 00068/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00819/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL P I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

S

sul ricorso numero di registro generale 819 del 2021, proposto da
D G M, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

CUNE DI A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

JUST SARDINIA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione,

-della determinazione del Responsabile del Settore n. 11 Ufficio Pubblica Istruzione n. 423 dell'1.09.2021 del Comune di Arbus con la quale sono stati approvati i verbali di gara ed è stata approvata la proposta di AGGIUDICAZIONE della gara “per la stipula dell'accordo quadro con un unico operatore economico, ai sensi dell'art. 54 del codice” a favore della ditta J Sardinia S.r.l.;

-della determinazione del Responsabile del Settore n. 11, Pubblica Istruzione - Ufficio Pubblica Istruzione n. 430 del 7.09.2021 del Comune di Arbus con la quale è stata dichiarata l'efficacia dell' AGGIUDICAZIONE a favore della ditta J Sardinia S.r.l. nonché della determinazione del Responsabile del Settore n. 11 Ufficio Pubblica Istruzione n. 492 dell'11.10.2021 del Comune di Arbus di impegno di spesa e approvazione dello schema di contratto nonché di tutti i verbali di gara nella parte in cui AMMETTONO e NON ESCLUDONO DALLA GARA L'AGGIUDICATARIA JUST SARDINIA S.r.l. e, ancora, specificamente del verbale di gara n. 2 della Commissione giudicatrice della gara “per la stipula dell'accordo quadro con un unico operatore economico, ai sensi dell'art. 54 del codice” in data 26.08.2021, nella parte in cui ha ritenuto che l'offerta della controinteressata venisse valutata con un punteggio pari a 87,83 e quella della ricorrente con soli 84,75 punti.

nonché

al fine di ottenere, attraverso la condanna del Comune di Arbus, L' AGGIUDICAZIONE della gara quale RISARCIMENTO IN FORMA SPECIFICA, MEDIANTE IL SUBENTRO NEL CONTRATTO in essere che dovesse eventualmente essere stato sottoscritto tra controinteressato e Amministrazione resistente;

nonché, in subordine:

qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna dell'Amministrazione resistente al RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE da determinarsi in misura quanto meno pari al 10% del valore dell'appalto, ovvero in quella diversa somma che il Collegio riterrà dovuta e di giustizia, anche in via equitativa, oltre rivalutazione, interessi e maggior danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Arbus e di J Sardinia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2022 la dott.ssa G F e uditi, da remoto, per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

FATTO.

Il Comune di Arbus il 1 settembre 2021 approvava gli atti e i verbali relativi alla gara di cui all’“ accordo quadro, ai sensi dell’art. 54 co. 3 del D.L.vo 50/2016 per la gestione del trasporto scolastico” .

Il servizio era stato aggiudicato (in attesa della verifica di efficacia) alla controinteressata J Sardinia S.r.l. che aveva ottenuto 87,83 punti, a fronte degli 84,75 attribuiti alla ditta ricorrente.

Parte ricorrente, ditta G, posizionatasi al secondo posto, si attivava, nell’immediatezza, a presentare, il 2.9.2021, rituale istanza di accesso agli atti di gara .

Il 7 settembre 2021 il Comune pubblicava la determinazione di aggiudicazione definitiva del servizio alla J Sardinia, con contestuale comunicazione da parte della Stazione appaltante ai soggetti interessati.

Il valore stimato (da bando) era di euro 420.713, per una durata di 48 mesi.

Risulta essere stato stipulato, il 25.10.2021 con la controinteressata J (cfr. doc. 11), contratto per l’anno scolastico 2021-2022 (dal 14.09.2021 fino al 30.06.2022) per l’importo di 100.684 euro.

Dopo aver acquisito gli atti richiesti (il 2.9;
il 7.9;
il 22.9.2021), ottenuti il 28.9.2021, con ricorso depositato notificato il 22.10.2021 e depositato il 26.10.2021, la ricorrente ditta G (posizionata al secondo posto), ha contestato l’operato dell’Amministrazione, formulando le seguenti censure.

1)Violazione art. 95 co. 10 D.L.vo n. 50/2016 – oneri sicurezza – omessa indicazione separata in offerta – richiesta di esclusione;

2) Violazione della Direttiva 2001/85/CE;
Violazione D.M.

1.04.2010 Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Violazione del disciplinare di gara;
Violazione del giusto procedimento;
Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per errore di fatto – offerta tecnicamente inidonea – sostizione illegittima del mezzo proposto (da elettrico a ibrido).

Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione che la società controinteressata aggiudicataria del servizio, le quali hanno, entrambe:

° preliminarmente eccepito la tardività del ricorso rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione compiuta il 9.9.2021;

° sostenuto l’infondatezza dello stesso, in quanto:

-è stato legittimamente esercitato il soccorso istruttorio, con successiva dichiarazione dell’aggiudicataria dell’importo dedicato agli oneri di sicurezza (doc. 10 del Comune);

- l’offerta tecnica proposta dalla controinteressata è stata correttamente valutata, con attribuzione di appropriato punteggio.

Alla Camera di consiglio del 10 novembre 2021 la domanda cautelare è stata riunita al merito, con contestuale fissazione dell’udienza di trattazione al 26.1.2022.

Sono seguite memorie, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi, con deposito di documentazione integrativa.

All’udienza del 26 gennaio 2022, dopo discussione in videoconferenza, ai sensi dell’art.

7-bis del DL n. 105/2021, conv. con modificazioni dalla L. n. 126/2021), la causa è stata trattenuta in decisione .

***

DIRITTO

RITO.

Preliminarmente va esaminata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalle difese delle controparti (Comune e società JUST), per violazione del termine di impugnazione, entro i 30 giorni, decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

L’eccezione è infondata.

Parte ricorrente, ditta G, ha formulato:

§ una prima richiesta di accesso atti (il 2.9.2021), in particolare per acquisire all’offerta J, dopo il verbale della Commissione del 26.8.2021, ove si individuava la graduatoria (prima la J, seconda G);

§ una seconda richiesta di accesso il 7.9.2021, dopo la comunicazione dell’aggiudicazione avvenuta il 9.9.2021 (avvenuta con determinazione del 7.9.2021);

§ una terza richiesta-diffida per l’accesso, del 22.9.2021, non avendo ottenuto copia degli atti ripetutamente richiesti e necessari per valutare la legittimità dell’offerta J e della procedura di gara espletata.

Solo con riscontro del 24.9.2021 il Comune comunicava che entro il termine ordinario di 30 giorni (e non speciale, ridotto di 15 giorni in materia di appalti, ex art. 76 2° comma del Codice 50/2016) sarebbero stati forniti i documenti di gara richiesti (cfr. doc. 9).

L’accesso è stato concretamente soddisfatto con il rilascio delle copie degli atti di gara, compresa l’offerta economica e tecnica J, solo il successivo 28 settembre 2021.

Il ricorso è stato poi notificato, sia al Comune che alla controinteressata, il 22.10.2021 (e poi depositato il 26.10).

L’impugnazione dell’aggiudicazione, soggetta al termine speciale, ridotto (di 30 giorni, ex art. 120 comma 5° - rito abbreviato cpa), risulta tempestivo in quanto il dies a quo non può decorrere dalla comunicazione del 9 settembre 2021 in quanto risultava pendente l’ istanza d’accesso (non soddisfatta) degli atti fondamentali di gara, imprescindibili per poter compiere la valutazione in ordine alla valutazione dell’offerta dell’aggiudicatario con percezione dell’eventuale sussistenza di eventuali profili di illegittimità.

E’ dunque la condotta dell’Amministrazione, che ha posposto la conoscenza degli atti richiesti, che ha determinato l’impossibilità di promozione, con immediatezza, del gravame dopo la comunicazione della graduatoria e del soggetto individuato come aggiudicatario.

Si consideri che la prima istanza d’accesso è stata formulata dalla ricorrente addirittura “prima” della comunicazione dell’aggiudicazione.

Il che dimostra l’insussistenza di inerzia del privato (finalizzata ad una eventuale dilatazione del termine decadenziale imposto dal rito abbreviato) nell’attuazione del procedimento di acquisizione degli atti e dei documenti (profilo evidenziato come rilevante anche dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2.7.2020).

Si evidenzia che il Consiglio di Stato con AP 12/2020 ha espressamente sancito (al punto “c” della pronunzia) che <
la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta>.

Con impossibilità di impugnazione “al buio” dell’aggiudicazione di cui si ha avuto conoscenza, quale provvedimento finale.

Si consideri che la Plenaria, dopo l’individuazione del principio di diritto, ha disposto la restituzione degli atti alla Sezione Quinta remittente per la definizione dell’appello;
e il contenzioso si è concluso con la sentenza n. 3127 del 16 aprile 2021, che ha accertato la ricevibilità del ricorso introduttivo (che era stato notificato trentasei giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione).

Così motivando:

<