TAR Ancona, sez. I, sentenza 2013-11-08, n. 201300807

N. 00807/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00205/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 205 del 2013, proposto da:
Energy Resources s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, anche quale mandataria di A.T.I. con la società cooperativa Edra Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese, entrambe, dagli avv. G P, A B, con domicilio eletto presso il loro studio, in Ancona, corso Mazzini, 122;

contro

Comune di Camerano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. M M, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, viale della Vittoria 7;

per l'annullamento

- della determinazione n° 178 del 14.11.12;

- della delibera di Giunta comunale n° 77/12,

- della nota n° 398 del 14/1/2013,

- della nota prot. n° 9376 del 25/10/2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Camerano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Primo Referendario Francesca Aprile nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 e uditi per le parti i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e domandato il risarcimento del danno asseritamente patito.

Per resistere al ricorso, si è costituito in giudizio il Comune di Camerano, che, con memoria e documenti, ha sollevato eccezioni preliminari e ha domandato respingersi le domande di annullamento e di risarcimento, siccome infondate.

Con ordinanza n° 158/2013 del 19 aprile 2013, è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione di merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2013, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Giova prendere le mosse dall’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa, sollevata, con memoria di costituzione e difensiva, dall’intimato Comune di Camerano.

L’eccezione è fondata.

Come risulta dalle deduzioni delle parti e dagli atti del giudizio, la A.T.I. odierna ricorrente ha conseguito l’aggiudicazione definitiva della gara indetta dal Comune di Camerano per la concessione di superfici di proprietà dell’ente, sulle quali installare impianti fotovoltaici.

Con la delibera di Giunta comunale n° 77/2012, l’intimato Comune di Camerano ha concesso proroga per la stipula del contratto, in accoglimento di una richiesta avanzata dalla parte odierna ricorrente, del che quest’ultima non ha interesse a dolersi.

Con l’impugnata determinazione n° 178 del 14 novembre 2012, non può ritenersi essere stato esercitato il potere di riesame in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, non essendo, con tale determinazione, stata revocata, né annullata l’aggiudicazione definitiva.

Pertanto, nessuna concreta lesione all’interesse sostanziale azionato nell’odierno giudizio può ritenersi essere scaturita dalla determinazione n° 178 del 14 novembre 2012, né dalla delibera di Giunta comunale n° 77/2012.

Deve anche essere osservato che, secondo l’orientamento giurisprudenziale, in caso di mancata stipulazione del contratto da parte dell’aggiudicatario, la stazione appaltante è tenuta a valutare l’elemento soggettivo, non potendo disporsi l’incameramento della cauzione provvisoria nella fattispecie di inesigibilità per sopravvenuti mutamenti di fatto o di diritto eccedenti l’alea normale del contratto.

Tuttavia, nessuna specifica doglianza è stata mossa con l’impugnativa in esame avverso l’escussione della garanzia fideiussoria, non essendo stati invocati i surrichiamati principi giurisprudenziali.

Per tali ragioni, in mancanza di doglianze impugnatorie specificamente rivolte a censurare l’escussione della garanzia fideiussoria, il ricorso proposto avverso la determinazione n° 178 del 14 novembre 2012, è inammissibile.

Analogamente è a dirsi quanto alla nota n° 398 del 14 gennaio 2013, con la quale l’amministrazione intimata ha richiesto al garante l’escussione della polizza fideiussoria, richiesta di escussione contro la quale non sono stati articolati specifici motivi di ricorso.

L’impugnata nota n° 9376/11, stante il suo carattere meramente interlocutorio, non può ritenersi munita di valenza provvedimentale e, come tale, appare priva di attitudine lesiva.

Per tali ragioni, la domanda di annullamento degli atti impugnati è inammissibile.

La domanda risarcitoria non può essere accolta, non potendo ritenersi consumata la perdita del bene della vita e, quindi, il danno risarcibile.

Dev’essere osservato che l’art. 11, comma nono, del d.lgs. 12 aprile 2006 n° 163, fissa il termine di sessanta giorni dalla efficacia dell'aggiudicazione definitiva per addivenire alla stipulazione del contratto. Peraltro, il termine di sessanta giorni suindicato non riveste carattere perentorio, potendo essere derogato con espressa previsione del bando di gara che stabilisca un diverso termine di conclusione del contratto, e potendo, comunque, essere differito consensualmente dalle parti.

Con l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, per espresso dettato dell’art. 11, settimo comma, l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta. Al contempo, è stato disposto, al medesimo art. 11, settimo comma, che l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito dal comma nono.

Una volta che sia decorso tale termine, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.

Nella fattispecie di cui si controverte, con la missiva, assunta al protocollo del Comune di Camerano n° 4731 del 28 maggio 2012, e depositata agli atti del giudizio, non può ritenersi essere stata esercitata la facoltà di scioglimento attribuita all’aggiudicatario dall’art. 11, comma nono, del d.lgs. 12 aprile 2006 n° 163, quanto piuttosto indicate sopravvenienze afferenti alla procedura di emanazione del c.d. “quinto conto energia”.

Per tali ragioni, considerata la derogabilità del termine di stipula del contratto indicato dall’art. 11, comma nono, del codice dei contratti pubblici, non essendo stato esercitato il potere di annullamento in autotutela o revoca dell’aggiudicazione definitiva, né la facoltà di scioglimento spettante all’aggiudicatario in seguito al decorso del termine di stipula, il vincolo derivante dall’aggiudicazione definitiva non può ritenersi venuto meno.

Pertanto, non essendosi determinata la perdita dell’aggiudicazione, il danno non appare configurabile.

Le osservazioni superiormente svolte, afferenti la derogabilità, con il consenso delle parti, del termine di stipulazione del contratto, in uno alla considerazione della richiesta di proroga del termine di stipulazione del contratto, in concreto avanzata dalla parte odierna ricorrente, non consentono di ritenere fondata la domanda risarcitoria del danno da ritardo.

Per tali ragioni, la domanda di risarcimento del danno, come prospettata nell’atto introduttivo del giudizio, non può essere accolta, perché infondata.

Conclusivamente, il ricorso dev’essere respinto.

Le spese del giudizio possono essere compensate, per la contendibilità delle questioni.