TAR Ancona, sez. I, sentenza 2019-03-26, n. 201900176

Pubblicato il 26/03/2019

N. 00176/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00328/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 328 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Wind Tre S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio eletto presso lo studio Riccardo Leonardi in Ancona, corso Stamira n. 49;

contro

Comune di Numana, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, viale della Vittoria 7;

Ente del Parco del Conero, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, corso Mazzini n. 156;

Regione Marche, Ministero per i Beni e Le Attività Culturali non costituiti in giudizio
Segretariato Regionale Ministero Beni e Attività Culturali e del Turismo per Le Marche, Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'ottemperanza;

della sentenza n. 34 del 201, non impugnata, resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, nel procedimento iscritto al n. 23/2016 di r.g., notificata, a mezzo PEC, in uno ad apposito atto stragiudiziale di invito, diffida e messa in mora al Comune di Numana ed all'Ente Parco Regionale del Conero, il 28 febbraio 2017;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Wind Tre S.p.A. il 30 novembre 2017:

- della nota prot. 3591 del 18 settembre 2017 a firma del Responsabile P.O. Tecnico – istituzionale del Parco Regionale del Conero, con cui è stato sospeso il procedimento di rivalutazione della richiesta di nulla osta ex art. 13 della L. 394 del 1991 per la realizzazione di un impianto di telefonia cellulare nel territorio comunale di Numana, alla Via Marina seconda n. 22;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi inclusi, ove occorra: il verbale della Commissione Tecnica della seduta del 7 settembre 2017 e il Piano del Parco del Conero, approvato con Deliberazione dell'Assemblea Legislativa della Regione Marche n. 154 del 2 febbraio 2010, con riferimento all'art. 19 del q.P. 02 del Piano rubricato “infrastrutture ed impianti per enti gestori e servizi pubblici”;

Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti presentati da WIND TRE SPA il 16 maggio 2018:

- della Determina Direttoriale n. 5N del 3 aprile 2018, successivamente pervenuta, recante il diniego di rilascio del nulla - osta richiesto per la realizzazione dell'impianto di telefonia cellulare nel territorio comunale di Numana, alla Via Marina seconda n. 22 (identificato con il codice sito AN528);

- di ogni altro presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Numana, dell’Ente del Parco del Conero, del Segretariato Regionale del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo per le Marche e del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 il dott. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso n. 23 del 2016, Wind Tre S.p.A. impugnava la nota prot. n. 4022 del 6 ottobre 2015 del responsabile P.O Tecnico Istituzione e del Direttore dell'Ente Parco Regionale del Conero, nonché gli atti citati in detto provvedimento, tra cui il piano del Parco del Conero nella parte in cui individua come idonea all’installazione di antenne radio solo una zona all'interno del parco medesimo.

Con sentenza n. 34 del 2017, questo Tribunale ha annullato gli atti impugnati sotto il profilo della violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, con conseguente assorbimento delle altre censure. Gli atti sono stati annullati nella parte in cui respingono la domanda di installazione di un impianto radio base nella zona indicata dalla società ricorrente. La sentenza dispone altresì che l’Ente Parco, per tramite dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Numana, debba rivalutare la propria decisione assicurando il corretto contraddittorio procedimentale e la valutazione delle osservazioni della ricorrente.

Con il ricorso introduttivo, ex art. 112 cod. proc. amm., parte ricorrente ha chiesto la condanna delle amministrazioni all’esecuzione della sentenza, non appellata, con l’eventuale nomina di un commissario ad acta .

Con successivi motivi aggiunti ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, o la declaratoria di nullità della nota prot. 3591 del 18 settembre 2017, con la quale è stato sospeso il citato procedimento di rivalutazione della richiesta di nulla osta ex art. 13 della legge n. 394 del 1991.

Si sono costituiti il Comune di Numana, l’Ente Parco Regionale del Conero e il Ministero dei Beni, delle Attività culturali e del Turismo, resistendo al ricorso.

Con ordinanza 2 febbraio 2018, n. 80, il Collegio ha ritenuto che il ricorso, proposto inizialmente nella forma dell’ottemperanza ex art. 112 cod. proc. amm., dovesse essere trattato con il rito ordinario, alla luce dell’impugnazione, con motivi aggiunti della nota n. 3591 del 18 settembre 2017. Ciò in quanto la sentenza n. 34 del 2017 disponeva il riesame in contraddittorio dell’impugnato diniego di nulla-osta proveniente dal parco del Conero, osservando che lo stesso era basato su un inesistente divieto assoluto di installazione di antenne per la fonia previsto dal Piano del Parco (il quale prevede di concentrare le antenne per la radiofonia in un’unica zona).

Nell’ordinanza si riteneva quindi che l’impugnata nota prot. 3591 del 18 settembre costituisse l’inizio dell’attività di esecuzione della sentenza da parte dell’Ente Parco e del Comune di Numana.

Trattandosi di devoluzione congiunta di un'impugnazione in ottemperanza e di un ricorso di legittimità allo stesso giudice, il Collegio qualificava le censure dedotte con i motivi aggiunti come riguardanti il seguito dell’azione amministrativa, e non la stretta esecuzione del giudicato (che imponeva solamente la rivalutazione dell’istanza secondo i principi affermati dal Tribunale) e disponeva la conversione del rito, ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm., con cancellazione del ricorso per ottemperanza e dei relativi motivi aggiunti dal ruolo degli affari in camera di consiglio e la fissazione dell’udienza di merito.

Con un ulteriore atto di motivi aggiunti depositato il 30 novembre 2017, parte ricorrente impugna la sopravvenuta determinazione n. 5 del 3 aprile 2018, di definitivo diniego del rilascio del nulla-osta per la realizzazione dell’impianto Wind (codice sito AN528).

Si sono costituiti l’Ente Parco del Conero, il Comune di Numana e il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, resistendo al ricorso, che è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2018.

1 Deve essere premessa l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo. Infatti, l’adozione di provvedimenti espliciti, quali la nota prot. 3591 del 18 settembre 2017, impugnata con i primi motivi aggiunti e il provvedimento finale, la determinazione n. 5N del 3 aprile 2018 riguardanti il seguito dell’azione amministrativa, e non la stretta esecuzione del giudicato, rendono improcedibile il ricorso introduttivo.

1.1 Con il primo atto di motivi aggiunti è quindi impugnata la citata nota prot. 3591 del 18 settembre 2017, con la quale è stato richiesta alla ricorrente l’integrazione del documento denominato “SRB Wind AN 528 - Simulazioni di copertura” con una serie di ulteriori documenti ed indicazioni relativi ad aspetti di natura radioelettrica. Contemporaneamente vi è stata la richiesta al Comune di Numana di organizzare una riunione tecnico/amministrativa insieme con gli altri operatori di telefonia che hanno antenne nello stesso sito al fine di ridurre gli impatti attuali e favorire eventuali soluzioni condivise. Parte ricorrente, deduce la nullità della nota per violazione del giudicato. Il motivo è infondato come già rilevato con l’ordinanza n. 80 del 2018 di conversione dal rito dell’ottemperanza a quello ordinario, dato che la nota riguarda il seguito dell’azione amministrativa ai sensi della sentenza di questo TAR n. 34 del 2017, e non la stretta esecuzione del giudicato. Ciò porta anche al respingimento delle analoghe tesi per espresse nei due ricorsi per motivi aggiunti, dato che vi è stata una riedizione dell’attività amministrativa con un provvedimento di diniego per mancata presentazione della documentazione. Come già argomentato nella più volte citata ordinanza n. 80 del 2018, la sentenza del Tar obbligava solo alla riedizione del procedimento amministrativo, senza dettare modalità precise sul punto, se non l’inidoneità dell’invocata normativa del piano del parco a giustificare il diniego. Ciò porta, di conseguenza, alla irrilevanza delle eccezioni formulate nei confronti del ricorso introduttivo.