Pubblicato il 23/12/2019

N. 14774/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12251/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12251 del 2017, proposto da C.I.C.L.A.T. - Consorzio Italiano Cooperative Lavoratori Ausiliari Traffico Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difes dall'avvocato S S D, con domicilio digitale ex art. 25 cpa nonchè in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina, 26;

contro

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale ex art. 25 cpa nonché in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Assimoco Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni Movimento Cooperativo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ruggero Barile e Filippo Sciuto, con domicilio digitale ex art. 25 cpa nonchè in Roma, via Emanuele Gianturco 6;

Per l'accertamento e la declaratoria

della intervenuta liberazione definitiva della garanzia fideiussoria, nonché della risoluzione, o della sopravvenuta inefficacia per avveramento della condizione estintiva, della cauzione provvisoria di cui alla garanzia fidejussoria rilasciata per la partecipazione alla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di pulizia ed altri, per il mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili degli istituti scolastici di ogni ordine e grado e dei centri di formazione della pubblica amministrazione, in relazione al lotto dodici;
con conseguente accertamento della inesistenza di diritto per Consip Spa – quale Stazione appaltante – di procedere alla escussione della predetta cauzione provvisoria, così come richiesto con nota prot. 9658/2017 dell’11/4/2017. Il tutto previo, occorrendo, annullamento degli atti emessi da Consip per la richiesta di escussione della predetta cauzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Consip S.p.A. e dell’Assimoco Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni Movimento Cooperativo S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 il dott. F M T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Parte ricorrente (di seguito anche “il Consorzio”) agisce al fine di sentir accertare e dichiarare l’intervenuta liberazione definitiva della garanzia fideiussoria rilasciata per la partecipazione alla gara descritta in atti, indetta da Consip SpA, per l’aggiudicazione di un appalto di servizi di pulizia ed altro, per il mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili degli istituti scolastici di ogni ordine e grado e dei centri di formazione della Pubblica Amministrazione.

L’istante è stato escluso dalla succitata gara, con provvedimento adottato da Consip in data 15 novembre 2013, atteso che l’amministrazione, in sede di controlli ex art. 71 D.Lgs 163/2006, aveva riscontrato una falsa dichiarazione della consorziata (esecutrice dell’appalto) società L’Ancora, in ordine al possesso del documento di regolarità contributiva.

Quest’ultima, infatti, aveva dichiarato in data 10 settembre 2012 di non avere commesso violazioni gravi e definitivamente accertate in relazione agli oneri contributivi e previdenziali, anche se dal DURC rilasciato dalla sede Inail di Brindisi risultasse che, alla predetta data, non erano stati versati premi, in relazione al predetto anno, per un importo di € 33.148,28.

Disposta l’esclusione, in data 15 novembre 2013, Consip provvedeva altresì ad escutere le cauzioni provvisorie rilasciate, in favore del Consorzio, da MPS (per il lotto 7) e da Assimoco (per il lotto 12);
ciò in applicazione del disciplinare di gara il quale prevedeva che la cauzione provvisoria sarebbe stata incamerata in caso di dichiarazioni mendaci (par. 2 e 4.1).

L’odierno esponente ha impugnato il predetto provvedimento di esclusione in uno all’atto di escussione della garanzia provvisoria, incardinando dinanzi al TAR il giudizio NRG. 12719/2013.

La vertenza è stata definita con la sentenza n. 6234/2014, che ha respinto il gravame.

Interposto appello al Consiglio di Stato, il Supremo Consesso, con ordinanza n. 1236/2015, ha rimesso in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE un punto di diritto decisivo ai fini del decidere.

La Corte di Giustizia rispondeva al quesito pregiudiziale, con sentenza del 10 novembre 2016 (causa C-199/2015), con la quale rappresentava la compatibilità eurounitaria della normativa interna, nella parte in cui contemplava come motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, “…qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione di una gara di appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”.

All’esito di quanto sopra, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1006/2017, respingeva l’appello del consorzio C.I.C.L.A.T., così confermando la decisione di primo grado ed altresì confermando la legittimità del provvedimento di esclusione e del connesso atto di escussione della garanzia provvisoria.

In data 11 aprile 2017, Consip reiterava l’escussione nei confronti di Assimoco e di MPS.

Mentre quest’ultima ha provveduto ad effettuare il pagamento in data 5 maggio 2017 (relativamente al lotto n. 7), la compagnia ha contestato l’escussione per il lotto n. 12, di cui è causa.

E’ seguito l’odierno gravame, con il quale il Consorzio deduce, in sintesi, che l’avvenuta restituzione della cauzione provvisoria, e della relativa appendice di proroga, come effettuata da parte di Consip in data 6 marzo 2014 (a seguito della stipula della convenzione con il RTI Team Service Soc. consortile a r.l., quale aggiudicatario del Lotto 12), avrebbe provocato la liberazione sia del garante, sia del contraente nonché partecipante alla gara.

Segnatamente, il Consorzio, con un unico motivo di ricorso, assume che la riferita restituzione della scheda originale di contratto integrerebbe la fattispecie di cui all’art. 2 delle condizioni generali di assicurazione.

Secondo tale previsione convenzionale, la polizza fideiussoria a garanzia della cauzione provvisoria è sottoposta a condizione risolutiva espressa, cessando essa automaticamente, sia qualora il contraente risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, sia laddove siano trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione della gara ad altra impresa, sia al momento della stipula del contratto tra l’amministrazione e contraente, sia (anticipatamente e indipendentemente dalle predette cause estintive) in caso di consegna dell’originale della scheda o con comunicazione scritta della stazione appaltante al garante.

Il consorzio, sulla base delle predette argomentazioni difensive, ha dunque concluso come trascritto in epigrafe.

E’ intervenuta in giudizio la garante compagnia Assimoco, la quale ha aderito, a mezzo di ampie e diffuse argomentazioni, alla domanda proposta dal ricorrente, insistendo per l’accertamento dell’inesistenza del diritto di Consip ad escutere la garanzia.

Si è costituita Consip, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione.

La causa è stata discussa e trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2019, previo avviso ex art. 73 comma 3 cpa, in ordine a possibili profili di difetto di giurisdizione dell’adìto TAR.

2. Tanto premesso in fatto, rileva il Collegio il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla controversia de qua.

Giova semplicemente osservare quanto segue.

Il provvedimento di esclusione ed il connesso atto di escussione della polizza fideiussoria de qua sono stati già oggetto del giudizio esitato nella sentenza n. 1006/2017, resa dal Consiglio di Stato in data 23 febbraio 2017, passata in cosa giudicata.

Ogni questione sull’avvenuto esercizio di potere è dunque chiusa e definitivamente decisa, essendo risultata la legittimità dell’esclusione e della conseguente escussione della garanzia.

Le contestazioni svolte nell’odierno ricorso, cui lo stesso garante aderisce, attengono, viceversa, alla successiva fase privatistica “a valle” del momento autoritativo, afferente la materiale esazione del pagamento.

Invero, secondo la tesi di parte istante (nonché della intervenuta compagnia assicuratrice), la relativa obbligazione si sarebbe estinta per effetto della restituzione della polizza e della relativa appendice, circostanza che integrerebbe l’ipotesi estintiva della garanzia prevista dalle condizioni generali di assicurazione (art. 2), nonché più in generale l’ipotesi di estinzione non satisfattiva dell’obbligazione contemplata dall’art. 1237 c.c.

Su tale vicenda, tuttavia, il Giudice Amministrativo è del tutto sfornito di potestas judicandi, in quanto l’ultimo atto costituente esercizio di potere è l’atto di escussione della garanzia, come atto imperativo connesso all’atto di escussione, restando, viceversa, fuori dal perimetro della giurisdizione amministrativa le vicende della successiva obbligazione civile nascente dal presupposto (ormai definitivamente legittimo) provvedimento di escussione.

Se infatti può predicarsi la sussistenza della giurisdizione amministrativa in merito alle controversie riguardanti l'atto di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di un’impresa partecipante ad una gara pubblica, non aggiudicataria del contratto, laddove si tratti di contestare il momento autoritativo del provvedimento di escussione quale effetto vincolato connesso al previo provvedimento di esclusione, vertendosi in tema di esercizio del potere che si colloca nella fase procedimentale ad evidenza pubblica;
altrettanto non può farsi per ciò che concerne le contestazioni in ordine alla successiva obbligazione civile di garanzia, una volta che questa sia validamente sorta, per effetto del legittimo esercizio di potere.

Ogni controversia su tale fase privatistica non può infatti che appartenere alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

E’ del resto sintomatico il fatto che le parti abbiano citato, a supporto delle proprie tesi, la giurisprudenza del Giudice Civile.

3. Il ricorso deve dunque essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, con declinatoria in favore del Giudice Ordinario territorialmente competente, dinanzi al quale la causa potrà essere proseguita ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cpa.

Sussistono i presupposti di legge per compensare le spese di lite tra le parti in causa.