Pubblicato il 10/04/2018

N. 03948/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02661/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2661 del 2008, proposto da:
Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F L, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via P.G. Da Palestrina, 47;

contro

Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

- della delibera Agcom del 12 dicembre 2007, n. 633/07/CONS, notificata in data 15 gennaio 2008, recante ordinanza ingiunzione per la violazione dell'art. 61, comma 4, del d. lgs. 1 agosto 2003, n. 259 con riferimento al mancato rispetto nell'anno 2006 dell'obiettivo qualitativo relativo al tasso di malfunzionamento per la linea d'accesso;

- del verbale di accertamento del 13 luglio 2007 e della contestuale nota di contestazione n. 33/07/DIT;

- per quanto occorrer possa della delibera n. 136/06/CONS, della delibera n. 179/03/ CSP, della delibera n. 31/06/CSP recante Determinazione degli obiettivi di qualità del servizio universale per l'anno 2006 ai sensi dell'articolo 5, comma 2, della delibera n. 254/04/CSP allegato A ove precisa: il tasso di malfunzionamento: rapporto tra numero di segnalazioni di malfunzionamenti effettivi e numero medio di linee d’accesso (RTG 13% nonché della delibera n. 254/04/CSP.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2018 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, spedito per le notifiche in data 14.03.2008 e depositato in data 23.03.2008, Telecom Italia Spa ha chiesto l’annullamento della delibera, n. 633/07/CONS del 12 dicembre 2007 con cui l’Agcom ha ingiunto il pagamento della somma di E. 116.000,00, quale sanzione amministrativa irrogata per la violazione dell'art. 61, comma 4, del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, con riferimento al mancato rispetto nell'anno 2006 dell'obiettivo qualitativo relativo al tasso di malfunzionamento per la linea d'accesso.

Premesso in fatto che:

- con delibera 254/04/CSP, recante "Approvazione della direttiva per la qualità e le carte dei servizi di telefonia vocale fissa", l'Agcom ha individuato gli indicatori di qualità dei servizi di telefonia vocale fissa, i criteri per la loro misura e le modalità di pubblicazione dei corrispondenti obiettivi annuali e dei risultati raggiunti, al fine di garantire che gli utenti finali abbiano accesso a informazioni comparabili, adeguate ed aggiornate sulla qualità dei servizi offerti dalle imprese fornitrici di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;

- in particolare, siffatta delibera ha fissato gli obiettivi di qualità del servizio universale che le imprese designate, soggette agli obblighi previsti dagli articoli 54, 55, 56, 57 e 59, comma 2, del Codice delle comunicazioni elettroniche - Decreto legislativo 259/2003, sono tenute a rispettare (concernenti il tempo di fornitura dell'allacciamento iniziale, il tasso di malfunzionamento per linea, il tempo di riparazione dei malfunzionamenti, il tempo di risposta dei servizi tramite operatore, la percentuale di telefoni pubblici a pagamento in servizio, l'accuratezza della fatturazione);

- per tutti i suddetti indicatori, fatta eccezione per l'indicatore tempo di risposta dei servizi tramite operatore, l'Agcom fissa annualmente gli obiettivi quantitativi minimi da raggiungere. L'impresa incaricata della fornitura del servizio universale è tenuta a conseguire gli obiettivi annuali prefissati;
a pubblicare sul proprio sito aziendale i risultati conseguiti unitamente ad una relazione esplicativa, allo scopo di assicurare agli utenti del servizio universale la massima trasparenza dell'informazione sulla qualità;
a comunicare all'Autorità i risultati conseguiti annualmente e anche semestralmente per un sottoinsieme significativo di indicatori;

- ai sensi dell’art. 5 comma 1 della direttiva in materia di qualità e carte dei servizi di telefonia vocale fissa, approvata dall’Autorità con la citata delibera n. 254/04/CSP, le imprese che forniscono il servizio universale sono tenute a comunicare all’Autorità, entro il 30 settembre di ogni anno, gli obiettivi di qualità del servizio universale proposti per l’anno successivo, nel rispetto del principio del miglioramento progressivo dell’efficacia e dell’efficienza dei servizi di cui alla direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di cui alla delibera n. 179/03/CSP, (con successive delibere sono stati individuati ulteriori indicatori, quali la percentuale di fatture contestate (Delibera 31/06/CSP), il tempo minimo di navigazione su IVR per accedere alla scelta "operatore", il tempo medio di risposta dell'operatore alle chiamate entranti, la percentuale di chiamate entranti in cui il tempo di risposta dell'operatore è inferiore a 20 secondi (Delibera 142/07/CSP);

- in data 30 settembre 2005, in ottemperanza a tale previsione legislativa, Telecom Italia S.p.A provvedeva ad inoltrare la propria proposta di obiettivi di qualità del servizio universale per l’anno 2006, riportando, in specie, l'obiettivo del 13% relativamente al tasso di malfunzionamento per la linea di accesso, in conformità con quanto fissato per l’annualità precedente con la delibera 254/04/CSP;

- con comunicazione n. 91/DR/05, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 268 del 17 novembre 2005, l’Agcom avviava il procedimento per l’attuazione dell’art. 61, comma 4, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, relativo alla fissazione degli obiettivi di qualità del servizio universale per l’anno 2006;

- in data 16 dicembre 2005 e in data 10 gennaio 2006 veniva disposta pertanto l’audizione della Telecom e delle associazioni dei consumatori e degli utenti di cui all’art. 137 del D. Lgs. 206/2005, ai sensi dell’art. 30, comma 1, del regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, approvato con la delibera n. 316/02/CONS del 9 ottobre 2002 e dell’art. 83, comma 1, del Codice delle comunicazioni elettroniche;

- in data 21 febbraio 2006, all’esito dell’istruttoria procedimentale, l’Agcom adottava la delibera n. 31/06/CSP, pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 55 del 07/03/2006, stabilendo gli obiettivi di qualità del servizio universale per l’anno 2006;

- in data 30 marzo 2006, in ottemperanza al disposto dell’art. art. 6 co. 3, delibera 254/04/CSP, con nota prot. n. 14627/06, la Telecom inviava all’Agcom il resoconto sull’esperienza maturata nei primi sei mesi di applicazione della delibera 254/04/CSP;

- in data 10 gennaio 2007 l’Agcom, con nota prot. n.2352/07, chiedeva alla Telecom informazioni in merito al mancato raggiungimento dell’obiettivo del 13% quale tasso di malfunzionamento per la linea di accesso;

- in data 29 gennaio 2007, con nota prot. 7015/07, la Telecom evidenziava un sensibile peggioramento del tasso di malfunzionamento nel secondo semestre 2005, essendo passato dal 12,7 % del primo semestre al 16,3%;

- in data 26 giugno 2007 la società trasmetteva la relazione prevista dall’art. articolo 10 della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi approvata con delibera 179/03/CSP, in merito alla qualità dei servizi di telefonia fissa forniti nell'intero anno 2006. Da tale relazione si evinceva che nell'anno 2006 il tasso di malfunzionamento per linea d'accesso era stato pari al 14,9 %, e quindi superiore alla misura del 13% stabilita quale obiettivo qualitativo per tale anno dall'Autorità con delibera 31/06/CSP, su proposta della stessa Telecom Italia Spa;

- con atto di contestazione n. 33/07/DIT del 13 luglio 2007 del direttore della Direzione tutela dei consumatori, notificato alla società in data 18 luglio 2007, veniva contestata a Telecom Italia la violazione dell'articolo 61, comma 4, del decreto legislativo l° agosto 2003 n. 259 per non aver rispettato, per l'anno 2006, l'obiettivo qualitativo relativo al tasso di malfunzionamento per linea d'accesso, così come definito dall'allegato A alla delibera dell'Autorità n. 31/06/CSP;

- in data 6 settembre 2007, in sede di audizione, Telecom giustificava il mancato raggiungimento dell’obiettivo del 13%, quale tasso di malfunzionamento per il 2006, adducendo che:

i) la fissazione del suddetto parametro di qualità non era avvenuta previo suo parere conforme

ii) l'oggettiva impossibilità di rispettare predetto valore era già stata manifestata in più occasioni (audizioni svolte nell'ambito del Procedimento 91/DR/05 teso a permettere all'Autorità di acquisire elementi utili a fissare gli obiettivi di qualità del Servizio universale per l'anno 2006 in data 16 dicembre 2005 e 10 gennaio 2006);

- con nota del 17 settembre 2007, la società provvedeva ad inviare documenti, quali: a) una relazione sui criteri di indirizzo degli investimenti e sulle attività tecniche poste in essere nell'ambito dei programmi di bonifica;
b) tabella relativa al dettaglio degli investimenti sostenuti nel corso del 2006, nonché il dettaglio degli interventi realizzati;
c) tabella relativa al dettaglio degli investimenti sostenuti nel corso del 2006 nell'ambito del programma di bonifica della palificazione;

- con delibera 633/07/CONS del 12 dicembre 2007 – qui impugnata – l’Agcom ordinava, dunque, a Telecom Italia S.p.A. di pagare la somma di Euro 116.000,00 (centosedicimila/00) quale sanzione amministrativa irrogata ai sensi dell'articolo 98, comma 16, del decreto legislativo 1 agosto 2003 n. 259 per la violazione dell'articolo 61, comma 4, del medesimo decreto legislativo. Nel contempo la società veniva diffidata dal porre in essere ulteriori comportamenti in violazione dell'articolo 61, comma 4, del decreto legislativo 1 agosto 2003 n. 259, in particolare con riferimento al mancato rispetto degli obbiettivi qualitativi relativi al tasso di malfunzionamento per linea d'accesso.

Si è costituita in giudizio AGCOM depositando memoria e documenti ed insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella pubblica udienza odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deduce la società ricorrente:

I. violazione degli artt. 5, 6 e 10 della del. n. 136/06, eccesso di potere per difetto di presupposto, irrazionalità, illogicità, carenza di potere;

II. violazione dell'art. 97 Cost., degli artt. 61 e 98 del d.lgs. 259/03, degli artt. 6, 7 e 9 della delibera n. 136/06/CONS, violazione della delibera n. 254/04/CSP eccesso di potere per violazione del principio del contraddittorio, difetto di istruttoria, irrazionalità e illogicità, difetto di presupposto e travisamento del fatto.

III. violazione degli artt. 5 e 6 della delibera n. 254/04/CSP;
eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento del fatto, irrazionalità.

IV. violazione della legge n. 689/81, eccesso di potere per difetto di presupposto, arbitrarietà.

In via preliminare ed assorbente deve essere esaminata, per essere accolta, la censura introdotta con il primo motivo di ricorso, con cui la società ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato per tardività della notificazione sia dell’atto di contestazione, sia del provvedimento finale.

E’ noto infatti che la delibera Agcom n. 136/06, recante Regolamento in materia di procedure sanzionatorie (modificato con le delibere n. 173/07/CONS e n. 54/08 /CONS), dispone:

- all’art. 5, comma 2, che “L'atto deve altresì contenere l'indicazione dei termini di conclusione del procedimento sanzionatorio decorrenti dalla notifica dell'atto di contestazione. L'atto di contestazione deve essere notificato al trasgressore, entro novanta giorni dal completo accertamento del fatto ai sensi dell'art. 4, comma 6, con le modalità di cui all'art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689”;

- all’art. 6 che:

“il termine per l'adozione del provvedimento finale è di 150 giorni decorrenti dalla data di notifica della contestazione di cui all'articolo 5” (comma 1);

“Entro il termine di 120 giorni il responsabile del procedimento conclude l'attività istruttoria relativa ai fatti oggetto di contestazione e trasmette gli atti di cui al successivo art. 10, comma 1, all'organo collegiale competente per l'irrogazione della sanzione” (co. 2);

- all’art. 10 che:

“Il direttore trasmette all'organo collegiale competente per l'irrogazione della sanzione la proposta di schema di provvedimento unitamente alla dettagliata relazione relativa all'istruttoria redatta dal responsabile del procedimento” (co. 1);

“l'organo collegiale, esaminata la relazione e valutata la proposta di provvedimento, adotta il provvedimento sanzionatorio previsto ovvero dispone l'archiviazione del procedimento” (co. 2);

“Il provvedimento sanzionatorio, adeguatamente motivato, deve contenere l'espressa indicazione del termine per ricorrere e dell'autorità giurisdizionale a cui è possibile proporre ricorso e deve essere notificato, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti destinatari con le forme di cui all'art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689” (co. 4).

Dal quadro normativo sin qui esposto si ricava, dunque, in primo luogo che l’atto di contestazione deve essere notificato nel termine di 90 giorni dall’accertamento della violazione, ed in secondo luogo che, entro il termine di 150 giorni dalla notifica della contestazione degli addebiti, va altresì notificato l'atto sanzionatorio eventualmente adottato.

Tali termini – in quanto riferiti allo svolgimento di procedure sanzionatorie – devono considerarsi perentori, posto che, altrimenti, il privato si troverebbe esposto ad un potere sanzionatorio sine die, in contrasto con i principi di buon andamento dell’azione amministrativa e di affidamento.

Nel caso di specie, risulta per tabulas che l'atto di contestazione è stato notificato alla società ricorrente in data 18 luglio 2007, sulla base di un'attività di accertamento svolta dall'Agcom nel mese di gennaio 2007 (cfr. verbale di accertamento del 13 luglio 2007 che fa riferimento alla lettera Agcom del 20 gennaio 2007 e relazione Telecom prot. 42312 del 29 gennaio 2007), dunque ben oltre il termine di 90 giorni previsto dall’art. 5 del citato Regolamento (scaduto nell’aprile 2007).

Dal canto suo, anche il provvedimento sanzionatorio finale di cui alla delibera n. 633/07, qui impugnato, risulta essere tardivo. Infatti, pur essendo stato adottato in data 12 dicembre 2007, risulta essere stato spedito per la notifica solo in data 8 gennaio 2008, ossia oltre il termine di 150 giorni previsto dall’art. 6 del citato regolamento, decorrente dalla data di notificazione dell’atto di contestazione (18 luglio 2007), già di per sé tardiva.

A riguardo deve osservarsi che, trattandosi di atto recettizio sanzionatorio, la mancata formale notificazione dell'ingiunzione nel termine perentorio di 150 giorni ha comportato la decadenza dell'Agcom dall'esercizio del potere sanzionatorio per la violazione dell'art. 61, comma 4, del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, contestata a Telecom Italia Spa.

Conseguentemente, in accoglimento del primo ed assorbente motivo di ricorso, deve essere disposto l’annullamento del provvedimento sanzionatorio impugnato, in quanto tardivamente notificato.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in E. 3000,00, sono poste a carico dell’Agcom ed a favore di Telecom Italia Spa.