TAR Brescia, sez. II, sentenza 2022-08-01, n. 202200759

Pubblicato il 01/08/2022

N. 00759/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00873/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 873 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, 2 -OMISSIS-, 3 -OMISSIS-, 4 -OMISSIS-, 5 -OMISSIS-, 6 -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, viale della Stazione;

contro

- Comune di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

- Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege a Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano Venturi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz n.9;

per l'annullamento

- del certificato di compatibilità paesaggistica del -OMISSIS- 2018, nonché del parere della commissione comunale per il paesaggio del -OMISSIS- 2016;

- del permesso di costruire in sanatoria -OMISSIS- 2018 n. -OMISSIS- rilasciato dal comune di -OMISSIS- alla soc. -OMISSIS- S.r.l.;

- gli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- S.r.l. e di Ministero per i Beni e le attività Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2022 il dott. M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) I ricorrenti sono comproprietari del fabbricato situato nel centro storico del Comune di -OMISSIS-, tra Via M -OMISSIS- e Via S -OMISSIS-, catastalmente identificato al NCT al F -OMISSIS-, confinante sul lato nord ovest con il fabbricato della controinteressata Soc. -OMISSIS- s.r.l. (di seguito semplicemente: controinteressata o Società), ubicato in P.zza -OMISSIS-, identificato al NCT al F -OMISSIS-, originato dalla demolizione – con successiva ricostruzione - dell’originario edificio.

2) L’area dove sorge l’immobile della Società è soggetta al vincolo paesaggistico d’insieme imposto con D.M. 10 ottobre 1960 n. 103 a tutela della visuale dei gruppi dell’Adamello e del Cevedale e delle loro pendici.

3) L’immobile originario della controinteressata, date le sue condizioni fatiscenti, era stato urbanisticamente classificato nella categoria B.2 dall’art. 34 delle Nta del Piano delle regole del P.g.t. che ne ammetteva, quindi, la demolizione e ricostruzione sicché la controinteressata stessa, previa autorizzazione paesaggistica n. 50/2014, ha ottenuto il Permesso di costruire (P.d.C.) n. -OMISSIS- del -OMISSIS- 2014 per l’intervento di demolizione e ricostruzione.

4) La comunicazione dell’inizio dei lavori è stata protocollata il 30 aprile 2015 e, prima dell’effettiva cantierizzazione (i lavori, infatti, sono stati temporaneamente sospesi per un contenzioso civile tra le parti), è stato sottoscritto dai ricorrenti e dalla Società il “ Testimoniale di stato ” in data 22 maggio 2015 attestante lo stato dei luoghi anteriore all’esecuzione dei lavori, la cui foto 6 del paragrafo 3.8 attesterebbe che l’originaria altezza del fabbricato demolito, nel suo punto più alto, non sovrastava il comignolo dell’immobile dei ricorrenti, mentre il nuovo fabbricato lo supera ampiamente, dimostrando così l’incremento di oltre un metro dell’altezza massima.

6) La Società ha contestato la significatività della foto sulle altezze invocata dai ricorrenti e, comunque, l’importanza di tale atto è stata fortemente ridimensionata in seguito all’accertamento dell’incremento di altezza contenuto nella verificazione di cui si dirà in seguito.

7) Durante l’esecuzione dei lavori i ricorrenti hanno segnalato molteplici irregolarità, agendo sia sul piano giudiziale civile (citando in giudizio la controinteressata), sia sul piano procedimentale amministrativo, inviando un esposto al Comune in data -OMISSIS- 2016 per segnalare – per quanto ora rileva - le difformità riguardanti:

- l’altezza del fabbricato;

- l’aumento dello spessore e delle quote dei solai;

- la disciplina antisismica.

8) In effetti, nel corso dei lavori, è accaduto – tra l’altro - che la Società:

- ha deciso di non realizzare il piano interrato;

- ha aumentato l’altezza dell’edificio ricostruito e lo spessore dei solai tra i vari piani, affermando di avere agito in applicazione della normativa sul risparmio energetico di cui all’art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 102/2014.

Tale disposizione, nel testo ratione temporis applicabile, affermava che: “ Nel caso di edifici di nuova costruzione, con una riduzione minima del 20 per cento dell'indice di prestazione energetica previsto dal decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192, e successive modificazioni, certificata con le modalità di cui al medesimo decreto legislativo, lo spessore delle murature esterne, delle tamponature o dei muri portanti, dei solai intermedi e di chiusura superiori ed inferiori, eccedente ai 30 centimetri, fino ad un massimo di ulteriori 30 centimetri per tutte le strutture che racchiudono il volume riscaldato, e fino ad un massimo di 15 centimetri per quelli orizzontali intermedi, non sono considerati nei computi per la determinazione dei volumi, delle altezze, delle superfici e nei rapporti di copertura. Nel rispetto dei predetti limiti è permesso derogare, nell'ambito delle pertinenti procedure di rilascio dei titoli abitativi di cui al titolo II del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, a quanto previsto dalle normative nazionali, regionali o dai regolamenti edilizi comunali, in merito alle distanze minime tra edifici, alle distanze minime dai confini di proprietà, alle distanze minime di protezione del nastro stradale e ferroviario, nonché alle altezze massime degli edifici. Le deroghe vanno esercitate nel rispetto delle distanze minime riportate nel codice civile ”.

9) Il Comune, dopo plurimi solleciti, ha informato i ricorrenti di avere effettuato un sopralluogo in data 19 ottobre 2016 dal quale è emerso che i giunti strutturali antisismici previsti tra gli edifici in parte non sono stati realizzati e in parte sono stati realizzati con dimensioni inferiori a quanto progettato.

Nel frattempo la Società, al fine si sanare alle irregolarità edilizie e paesaggistiche commesse, con parallele istanze ha richiesto il rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica e dell’accertamento di conformità edilizia.

10) La commissione per il paesaggio ha esaminato la pratica nella seduta del 2 dicembre 2012 ed ha reso un parere espressamente “condizionato” al fatto che “ … venga depositata tavola schematica-riassuntiva delle superfici e dei volumi urbanistici (stato originario, stato P.d.C. 75/2014, stato variante);… venga depositata la relazione tecnica e paesaggistica … ”.

11) La Società ha presentato la relazione descrittiva, paesaggistica e il calcolo dei volumi solo in data 29 settembre 2017 e, comunque, la commissione per il paesaggio non ha più riesaminato la vicenda.

Senonché il Comune ha comunque trasmesso alla Soprintendenza il parere reso dalla suddetta commissione in data -OMISSIS- 2016, sebbene fosse “condizionato”, reso anteriormente alla produzione delle integrazioni richieste e senza alcuna valutazione sull’idoneità delle stesse a determinare la conformità paesaggistica, specie in punto di procedibilità della domanda, stante la presenza di un pacifico aumento di altezza e, quindi, di volume.

12) In tale anomala situazione i ricorrenti - in via procedimentale- hanno lamentato l’illegittimità:

- della trasmissione alla Soprintendenza del già citato parere della commissione del paesaggio del -OMISSIS- 2016;

- dell’innalzamento del nuovo fabbricato di 131 cm. (e non di 68 come attestato nelle relazioni), come sarebbe dimostrato dal citato Testimoniale di stato del 22 maggio 2015 sopra citato.

13) Il Comune, ignorando le doglianze procedimentali dei ricorrenti, ha comunque adottato:

- in data -OMISSIS- 2018 il “ certificato di compatibilità paesaggistica ” (data l’inerzia della Soprintendenza) basato per relationem unicamente sul citato parere “condizionato” della commissione del paesaggio del -OMISSIS- 2016;

- in data -OMISSIS- 2018 il permesso di costruire in sanatoria n. -OMISSIS-/2018.

14) I ricorrenti hanno, quindi, impugnato entrambi gli atti suddetti con il ricorso di cui in epigrafe, ritenendoli illegittimi per plurime ragioni declinate in 8 motivi così sintetizzabili:

i) il primo motivo deduce la violazione dell’art. 36 del DPR n. 380/2001 in quanto il permesso di costruire in sanatoria sarebbe viziato per difetto di istruttoria e per falsità delle dichiarazioni da parte della controinteressata la quale avrebbe rappresentato una maggiore altezza di 68 cm., mentre l’innalzamento sarebbe molto maggiore;

ii) il secondo motivo contesta la violazione l’illegittimità della ristrutturazione con mutamento di sagoma per violazione degli artt. 3, comma 1, lett. d) D.P.R. n. 380/2001 e 34 delle NTA del PGT comunale che imporrebbero il mantenimento della sagoma per le ristrutturazioni di immobili sottoposti a vincolo paesaggistico come quello in questione;

iii) il terzo motivo lamenta la violazione della normativa statale e regionale in tema di risparmio energetico in quanto la dimostrazione che l'intervento possa comportare un risparmio energetico e, quindi, possa giustificare la realizzazione di solette di spessore superiore a quello normalmente previsto, potrebbe essere effettuata solo anteriormente all’esecuzione dell'intervento e non posteriormente all’esecuzione dei lavori;

iv) il quarto motivo denuncia la violazione della normativa antisismica in quanto non sarebbero stati realizzati i regolari “ giunti strutturali ” previsti dal progetto per gli edifici adiacenti;

v) il quinto motivo deduce la violazione dello strumento urbanistico in punto di distanza dai confini giacché l'edificazione in aderenza ad altro fabbricato dovrebbe rispettare gli allineamenti e l’altezza, salvo accordo formalizzato tra le due proprietà (nel caso di specie quella dei ricorrenti e della controinteressata) che invece non esiste;

vi) il sesto motivo lamenta altresì che la Commissione per il paesaggio non avrebbe espresso il proprio parere favorevole alla demolizione e ricostruzione relativa al permesso di costruire originario (n. -OMISSIS-/2014) e che avrebbe espresso un parere favorevole al permesso di costruire in sanatoria in data anteriore a quella di presentazione delle tavole progettuali relative al procedimento di sanatoria edilizia;

vii) il settimo motivo deduce l'invalidità derivata del permesso di costruire in sanatoria dall’illegittimità del certificato di compatibilità paesaggistica;

viii) l'ottavo motivo contesta l’illegittimità del certificato di compatibilità paesaggistica in quanto reso per una ristrutturazione non fedele, con incrementi volumetrici e sulla base di un parere reso dalla Commissione del paesaggio anteriormente alla presentazione del progetto di sanatoria edilizia.

15) Il Comune non si è costituito in giudizio, mentre si sono costituiti sia la controinteressata (che ha chiesto il rigetto del ricorso), sia il Ministero per i beni culturali e ambientali (che ha depositato una sintetica relazione della Soprintendenza che conferma di non avere espresso il parere di competenza).

16) Alla pubblica udienza del 3 novembre 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione ed il Collegio, sussistendo diversi punti di dissonanza in fatto tra le tesi sostenute dalle parti, con ordinanza n. 943 del 10 novembre 2021 ha disposto una verificazione, ponendo al verificatore i seguenti quesiti:

a) quale sia la misura della maggiore altezza dell’edificio ricostruito rispetto all’originaria costruzione demolita e rispetto al progetto allegato all’istanza del permesso di costruire n. -OMISSIS-/2014;
b) se tale maggiore altezza sia riconducibile all’incremento di spessore delle solette tra un piano e l’altro e della copertura, ai sensi dell’art. 14, comma 6 del D.Lgs. n. 102/2014 o di altre norme nazionali o regionali in materia di miglioramento energetico degli edifici e, in caso affermativo, se tale riconducibilità sia totale o parziale;

c) se l’edificio ricostruito e quello dei ricorrenti siano posti “in aderenza” ed “allineati” come previsto dall’art. 16 delle NTA del PGT;

d) se siano stati realizzati i “giunti strutturali” o “giunti sismici” tra gli edifici dei ricorrenti e della controinteressata e, in caso affermativo, se essi abbiano le dimensioni corrette, o comunque se siano state realizzate misure antisismiche di portata equivalente;

e) se l’edificio ricostruito abbia un volume e/o una superficie utile maggiori di quelli assentiti con l’originario permesso di costruire n. -OMISSIS-/2014 e se abbia una sagoma diversa da quello originario;

f) se la documentazione geotecnica e geologica allegata all’impugnato permesso di costruire in sanatoria n. -OMISSIS-/2018 sia completa.

17) Il verificatore ha licenziato una relazione con la quale ha così risposto ai quesiti:

a) l’altezza del nuovo edificio ricostruito risulta:

- di 95 cm superiore all’originaria costruzione;

- di 82 cm superiore al progetto allegato all’originario P.d.C. del 2014.

b) che la riconducibilità dell’incremento di altezza all’art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 102/2014 sarebbe “ totale se si considera la maggiore altezza dell’edificio rispetto al progetto

approvato con l’originario permesso di costruire n. -OMISSIS-/2014 che prevede spessori in deroga

inferiori a quanto consentito dalla legge. Si considera parziale invece rispetto all’altezza

dell’edificio demolito per quanto non richiesto con il permesso di costruire in sanatoria (mt. 0,13) ”;

c) che il nuovo edificio realizzato in aderenza a quello dei ricorrenti non sarebbe soggetto alle Nta del P.g.t. sul consenso dei vicini perché tali norme sono entrate in vigore dopo il rilascio del P.d.C. originario;

d) che con riguardo ai giunti strutturali antisismici, quelli visibili (perché non tamponati con materiale cementizio) avrebbero uno spessore corretto di circa 8 cm. e “ pertanto, i giunti sembrerebbero conformi al progetto strutturale presentato a firma dell’Ing. Trebeschi (che se ne assume la responsabilità), approvato dal consulente tecnico del Comune di -OMISSIS- ”;

e) che il volume e la superficie utile del nuovo edificio sarebbero diminuiti rispetto a quanto approvato con l’originario P.d.C. giacché il progettato piano interrato non è stato realizzato. La sagoma del nuovo edificio è diversa da precedente in ragione dell’aumento di altezza;

f) la documentazione geotecnica e geologica allegata al permesso di costruire in sanatoria n. -OMISSIS-/2018 è stata ritenuta completa.

18) Il ricorso è fondato nei limiti di cui in motivazione.

19) Preliminarmente si osserva che i ricorrenti sono legittimati ad agire in ragione dell’adiacenza del loro immobile a quello della controinteressata, ed hanno altresì interesse a contestare gli atti impugnati sia sotto il profilo paesaggistico che edilizio, giacché tutti gli aspetti contestati hanno un impatto immediato rispetto alla loro proprietà perché ne pregiudicano la sicurezza sismica.

Sussiste altresì l’interesse alla contestazione paesaggistica in quanto l’edificio della controinteressata costituisce un elemento paesaggisticamente dissonante a causa del rilevante aumento di altezza, con impatto diretto sul contesto esterno in cui si inserisce l'immobile e con conseguente pregiudizio derivante dalla presenza del muro perimetrale dell’edificio vicino che sovrasta il colmo del tetto a falda per quasi due metri di altezza, come documentato dalle fotografie in atti.

20) Passando all’esame dei singoli motivi si deve partire, per ragioni di ordine logico, dalle doglianze relative all’autorizzazione paesaggistica che costituisce atto autonomo, ma presupposto, rispetto al permesso di costruire.

21) Con apposita doglianza non numerata, ma costituente l’OTTAVO MOTIVO, i ricorrenti hanno impugnato il certificato di compatibilità paesaggistica rilasciato dal Comune in data -OMISSIS- 2018 per violazione dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004.

Il motivo è fondato.

21.1) L’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 vieta l’accertamento di compatibilità paesaggistica in presenza di un incremento di volume che, nel caso di specie, si è verificato in conseguenza dell’aumento di altezza del fabbricato ricostruito, quantificato dal verificatore in 82 cm. rispetto alla quota autorizzata con il permesso di costruire n. -OMISSIS-/2014.

Vero è che lo stesso verificatore, in risposta al quesito e) , ha affermato che “ il volume e la superfice utile approvati con il permesso di costruire in sanatoria del 10/07/2018, sono sicuramente inferiori a quanto approvato con l’originario permesso di costruire n. -OMISSIS-/2014, in quanto non è stato realizzato il piano interrato ”, ma tale affermazione è evidentemente errata in punto di diritto.

Il volume interrato cui la controinteressata ha rinunciato (pur fisicamente esistente) è, tuttavia, giuridicamente irrilevante ai fini paesaggistici in quanto l’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 vieta espressamente la sanatoria degli incrementi di volume che siano visivamente percepibili, e tali sono unicamente quelli collocati fuori-terra.

Ciò è perfettamente coerente sia con la finalità della tutela paesaggistica di preservare il territorio percepibile visivamente, sia con l’obiettivo del vincolo puntuale insistente nella zona che è quello di preservare la visuale “ dei gruppi dell’Adamello e del Cevedale e delle loro pendici ”.

Diversamente opinando si perverrebbe alla conseguenza illogica e contraria alla finalità della tutela paesaggistica, per cui il divieto di aumento di cubatura sarebbe facilmente eludibile progettando dei volumi interrati che potrebbero essere rinunciati in caso di accertamento di compatibilità paesaggistica al fine dell’abbattimento dell’incremento volumetrico.

Ne consegue che i locali sotterranei non realizzati, sotto il profilo paesaggistico, non possono essere scomputati dal volume esterno del nuovo edificio, il quale essendo stato pacificamente innalzato di almeno 82 cm rispetto a quanto autorizzato, costituisce un aumento volumetrico paesaggisticamente non sanabile.

21.2) Per completezza si deve escludere, altresì, che l’aumento di volume realizzato in zona paesaggistica possa essere sanato in applicazione dell’art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 102/2014 nella sua formulazione ratione temporis applicabile.

Tale disposizione, integralmente riportata sopra al punto 8, stabilisce che gli spessori maggiori dei solai e della copertura “ non sono considerati nei computi per la determinazione dei volumi e delle altezze ”, ma tale beneficio opera unicamente nei seguenti casi:

- quando sia stata dimostrata la ” riduzione minima del 20 per cento dell'indice di prestazione energetica previsto dal decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192 ” (circostanza di cui l’impugnato P.d.C. in sanatoria non dà alcun conto);

- con riguardo ai soli “ titoli abitativi di cui al titolo II del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, a quanto previsto dalle normative nazionali, regionali o dai regolamenti edilizi comunali ”, ossia i titoli edilizi e non a quelli paesaggistici.

Ne consegue che l’aumento di altezza e di volume in zona paesaggistica non possono essere sanati invocando la citata normativa sul risparmio energetico.

21.3) Si precisa, inoltre, che l’impugnato certificato paesaggistico è illegittimo anche perché del tutto immotivato sotto il profilo delle ragioni di ritenuta compatibilità paesaggistica e tale valutazione non può neppure rinvenirsi nel presupposto parere “condizionato” reso dalla commissione del paesaggio il -OMISSIS- 2016 giacché esso non reca alcuna motivazione su detta compatibilità, avendo anzi richiesto alla controinteressata la produzione di ulteriore documentazione per potersi esprimere.

21.4) Infine anche sotto il profilo della sanzione irrogata di € 516 l’impugnato titolo paesaggistico contrasta con il comma 5 dell’art. 167 che impone di accertare la somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e profitto conseguito mediante la trasgressione, previa perizia di stima, mai effettuata.

21.5) Ne consegue l’illegittimità dell’impugnato certificato di compatibilità paesaggistica.

22) Il SETTIMO MOTIVO deduce l’invalidità derivata del P.d.C. in sanatoria dai vizi che affliggono l’autorizzazione paesaggistica.

Il motivo è fondato.

In merito a quanto disposto dall’art. 146, comma 4, del D.Lgs. n. 42 del 2004 secondo cui “ L'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio ” la giurisprudenza si è interrogata se il rapporto tra l’autorizzazione paesaggistica e il titolo edilizio (anche in sanatoria) debba essere declinato in termini di condizione di efficacia della prima sul secondo, piuttosto che di condizione di validità.

Per i casi in cui - come quello oggetto del presente giudizio – vi sia un aumento di volume dell’edificio con conseguente di vieto di sanatoria paesaggistica il Collegio condivide l’approdo ermeneutico secondo cui “ va respinta la tesi … circa la mera inefficacia della mancanza di autorizzazione paesaggistica. L’assunto è del tutto errato sotto il profilo giuridico in quanto, al contrario, proprio l’autonomia dei due procedimenti comporta la necessità di conseguire entrambi i provvedimenti autorizzativi. Deve al riguardo escludersi che, in assenza di un’espressa qualificazione legislativa, il nulla osta paesaggistico possa essere considerato una semplice condizione integrativa dell’efficacia ” (Cons. Stato, Sez. IV, 2/12/2013 n. 5731;
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