Pubblicato il 27/06/2024

N. 00822/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00273/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 273 del 2024, proposto da
Cooperativa Sociale -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Maruggio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) presso l’Unione dei Comuni “Montedoro”, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Medihospes Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Michele P e Angelo Michele B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione n. 12 del 30 gennaio 2024, con cui il Comune di Maruggio ha disposto l’esclusione della ricorrente “ dalla procedura aperta ”, indetta il 27 aprile 2023, “per l’affidamento del servizio di accoglienza di titolari di protezione internazionale nell'ambito del fondo nazione per le politiche e i servizi del Ministro dell'Interno S ” per il periodo 1/1/2023 - 31/12/2025;

- della nota prot. n. 11950 del 24/11/2023 di “ avvio del procedimento di verifica delle dichiarazioni rese ”;

- della nota prot. n. 12618 del 13/12/2023, con la quale il R.U.P. ha richiesto alla Commissione giudicatrice di procedere alla verifica in capo alla Società ricorrente del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis ;

- del verbale della Commissione giudicatrice del 12/12/2023 avente ad oggetto “ verbale di accertamento post gara ” della carenza dei predetti requisiti;

- della nota prot. n. 12907 del 20/12/2023 di “ comunicazione preventiva dell’esclusione [..] ”;

- ove occorra, e nei limiti dell’interesse, del Disciplinare e del Bando di gara, nella parte in cui si dovesse ritenere che contengano un divieto assoluto, ed escludente, di dimostrare la sussistenza dei requisiti di carattere finanziario (fatturato globale e fatturato specifico) mediante la dichiarazione relativa agli ultimi tre esercizi approvati relativi agli anni 2020-2021-2022, ovvero per la declaratoria di nullità di dette disposizioni;

- del provvedimento di aggiudicazione, allo stato non conosciuto, ove medio tempore intervenuto;

- ove occorra, e nei limiti dell’interesse, di tutti i provvedimenti adottati dal Responsabile del procedimento e/o dalla Stazione Appaltante, ancorché, allo stato, non conosciuti nei loro estremi e contenuti, con riserva di motivi ulteriori;

nonché

- per la dichiarazione di inefficacia e/o per l’annullamento, con conseguente caducazione, del contratto, ove medio tempore stipulato, come effetto consequenziale dell’annullamento degli atti impugnati, con richiesta di subentro;

ed in quest’ultimo caso, per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica, ed in subordine per equivalente (danno emergente, danno da perdita di chance e danno curriculare), nella misura che sarà dimostrata in corso di causa per la denegata ipotesi di mancato subentro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Maruggio e della Medihospes Cooperativa Sociale;

Visto il ricorso incidentale proposto il 16 marzo 2024 dalla Medihospes Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 la dott.ssa V C e uditi per le parti l’Avv. G. Prete per la parte ricorrente, l’Avv. G. M per il Comune di Maruggio, e l’Avv. A.M. B, anche in sostituzione dell’Avv. M. P, per la Cooperativa Sociale Medihospes;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società Cooperativa ricorrente, con il ricorso principale notificato alle controparti il 28 febbraio 2024 e depositato in giudizio il successivo 9 marzo 2024, impugna la determinazione n. 12 del 30 gennaio 2024, con cui il Comune di Maruggio ha disposto la sua esclusione “ dalla procedura aperta ”, indetta il 27 aprile 2023, “ per l’affidamento del servizio di accoglienza di titolari di protezione internazionale nell'ambito del fondo nazione per le politiche e i servizi del Ministro dell’Interno S ” per il periodo 1/1/2023 - 31/12/2025, nonché tutti gli altri atti riportati in epigrafe. Chiede, altresì, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore con la Società Cooperativa controinteressata, con conseguente subentro nell’affidamento o, in subordine, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente monetario.

2. La Società ricorrente principale (aggiudicataria provvisoria, giusta verbale della Commissione giudicatrice del 7 settembre 2023) risulta essere stata esclusa dalla procedura di gara aperta, indetta il 27 aprile 2023, per “ l’affidamento dei servizi di accoglienza di titolari di protezione internazionale nell’ambito del fondo nazionale per le politiche e i servizi del Ministero dell’Interno dell’Asilo SAI (Ex Sprar, ex Siproimi) Maruggio - prog 653-2 per il triennio 2023/2025 ”, perchè, come si evince dalla gravata nota prot. n. 12907 del 20 dicembre 2023, di “ Comunicazione preventiva esclusione dell’operatore economico ISOLA dalla gara aperta ” de qua , “ dalla documentazione estratta dal portale infocamere della Camera di Commercio Industria, Agricoltura ed Artigianato di Taranto, si è verificato che per l’anno 2019 codesta società ha approvato un bilancio complessivo inerente il fatturato di euro 73.854,00, che sommandolo ai bilanci relativi agli anni 2020 (euro 120.486,00) e 2021 (euro 282.189,00) raggiunge la somma complessiva di euro 476.529,00, inferiore all’importo previsto quale requisito minimo finanziario dal disciplinare di gara stabilito all’articolo 6 lett. e) pari a euro 854.847,00;
per quanto concerne il punto 6 lett. f), dello stesso disciplinare, afferente alla dichiarazione di aver realizzato un fatturato specifico nel settore di attività (servizi identici o analoghi all’oggetto dell’appalto ed ossia servizi relativi alla presa in carico in progetti di accoglienza) negli ultimi tre esercizi approvati (anni 2019 – 2020 – 2021) non inferiore a € 427.437,00, resa sempre da codesta società, emerge che il fatturato specifico nel settore di attività richiesta negli ultimi tre esercizi 2019 -2020-2021, non disponendo per l’anno 2019 del relativo specifico importo fatturato, anche a valerlo considerare per intero, la somma complessiva è, comunque, inferiore all’importo minimo richiesto dal disciplinare pari a euro 427.437,00 . Per quanto sopra, si ritiene che codesta società ISOLA non sia in possesso dei requisiti prescritti dal disciplinare di gara, pertanto, si concede termine di giorni 10 dal ricevimento della presente per presentare in forma scritta le proprie osservazioni e memorie, eventualmente corredate da ulteriori documenti tese a dimostrare quanto contestato .”.

Quindi, la S.A., ritenendo non conferenti le osservazioni conseguentemente presentate dalla Società Cooperativa odierna ricorrente, ne ha disposto la esclusione, con la determinazione comunale oggetto di impugnazione (insieme con gli altri atti riportati in epigrafe) con il ricorso introduttivo del presente giudizio, a sostegno del quale sono dedotte le censure di seguito rubricate.

3.1 Violazione e falsa applicazione della lex specialis . Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 comma 7, 83 comma 2 e 86 del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lett. c) dell’allegato XVII, parte I, al D. Lgs. n. 50/201616. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Motivazione illogica, contraddittoria ed irragionevole. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Istruttoria perplessa. Disparità di trattamento. Violazione dei principi di libera concorrenza e del favor partecipationis . Violazione del principio di proporzionalità. Illegittimità derivata.

Con questo primo gruppo di motivi di gravame, la parte ricorrente deduce, in primo luogo, che “ l’allegato B predisposto dalla stazione appaltante ed utilizzato dalla ricorrente per dichiarare il possesso dei requisiti riportava inequivocabilmente che il triennio da considerare era proprio 2020-2021-2022 e non 2019-2020-2021. ”.

In secondo luogo, e soprattutto, deduce che “ il disciplinare di gara per la comprova del possesso dei requisiti di capacità economica - finanziaria, sia per quanto concerne il fatturato globale sia per quanto attiene il fatturato specifico, fa riferimento agli “ultimi tre esercizi approvati ”. Conseguentemente, la Società ricorrente ritiene che, essendo stata la procedura de qua indetta il 27 aprile 2023 e scadendo il termine ultimo per la presentazione delle offerte il 31 maggio 2023, il richiamo operato dal Disciplinare di gara “ agli ultimi tre esercizi approvati ” deve intendersi riferito ai fatturati, complessivi e specifici (cioè nello specifico settore di attività oggetto di gara), risultanti dai bilanci approvati rispettivamente nel 2020, 2021 e 2022. Mentre spiega il richiamo operato dalla lex specialis al fatturato, complessivo e specifico, risultante dal bilancio approvato nel 2019 con il principio del favor partecipationis , nel senso che la S.A. avrebbe voluto consentire la partecipazione alla gara de qua anche a quegli operatori economici che, alla data del 31 maggio 2023, non avessero ancora, peraltro legittimamente , approvato il bilancio relativo all’anno 2022, alla stregua della previsione contenuta nell’art. 2364, comma 2, c.c., a tenore della quale il bilancio societario deve essere approvato dall’assemblea entro il termine di centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale;
tuttavia, “ lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quanto lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura e all’oggetto della società”. Con la conseguenza che, ove la S.A. avesse preteso, ai fini della prova del possesso del requisito di capacità economico-finanziario, l’indicazione del fatturato di cui al bilancio 2022 approvato, avrebbe rischiato di escludere dalla competizione tutti quegli operatori i quali, avvalendosi della possibilità loro riconosciuta dalla predetta disposizione del codice civile, avrebbero avuto tempo fino al 28 giugno 2023 per approvare il predetto bilancio, quindi ben oltre il termine ultimo per la presentazione delle offerte.

L’odierna ricorrente, invece, avendo “ provveduto sia all’approvazione sia al deposito del bilancio ” de quo “(rispettivamente il 18.5.2023 ed il 24.05.2023) presso il registro delle imprese entro i termini prescritti dal combinato disposto degli artt. 2435 e 2364 co.2 c.c. e, dunque, anche entro il termine fissato per la presentazione dell’offerta, ” ha dichiarato “ in sede di gara il possesso dei requisiti di capacità economica finanziaria con riferimento al triennio 2020-2021-2022, prendendo in tal modo a riferimento un arco temporale più prossimo rispetto alla data di indizione della gara, ossia il 27.04.2023 ”.

La Società Cooperativa ricorrente, pertanto, afferma che la esplicita menzione del triennio 2019-2020-2021, contenuta nel Bando e nel Disciplinare di gara, avrebbe una valenza meramente “ esemplificativa ”, e che, quindi, non potrebbe essere usata per escluderla dalla procedura di gara de qua , posto che, inoltre, essa “ ha dimostrato un valore di fatturato: (i) ufficialmente riconosciuto in quanto depositato presso il registro delle imprese;
(ii) più prossimo alla data di indizione della gara e, dunque più affidabile rispetto ad un triennio cronologicamente anteriore e quindi non per forza rispondente al dato economico-finanziario reale - rispetto alla stretta attualità - di un o.e.. ”.

Diversamente opinando, le prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria (art. 14, lett. b) del Bando di gara, e art. 6, lett. e) ed f) del Disciplinare di gara) si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, per modo che il gravato provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo appunto perché dispone “ un’irragionevole oltreché illogica restrizione della libera concorrenza penalizzando le imprese più virtuose, ossia coloro le quali entro i termini prescritti ex lege abbiano approvato e depositato il bilancio di esercizio e pertanto siano in grado di comprovare la sussistenza dei requisiti di capacità economica finanziaria sulla scorta di dati certi (fatturato depositato presso registro delle imprese) e con riferimento ad un arco temporale (2020-2021-2022) più affidabile, in quanto più prossimo, alla data di indizione della gara, ossia il 27.04.2023. ”.

Inoltre, la parte ricorrente principale deduce che, quand’anche si volesse ritenere che le prefate prescrizioni siano plurivoche (stante la circostanza che nell’“ ALLEGATO B – DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA CIRCA IL POSSESSO DEI REQUISITI TECNICO-ORGANIZZATIVI ”, pure predisposto dalla S.A., è indicato un diverso triennio, e cioè il 2020-2021-2022), comunque l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto privilegiarne un’interpretazione che consentisse la maggiore partecipazione possibile alla gara de qua , cioè anche a chi avesse provato il possesso della prescritta capacità economico-finanziaria producendo i bilanci riferiti al triennio immediatamente precedente a quello di indizione della gara. Di contro, “ La commissione di gara a causa di un’istruttoria condotta a posteriori e su stimolo della controinteressata in violazione di ogni termine procedimentale, oltre che gravemente carente e connotata da evidente perplessità, ha totalmente obliterato i descritti principi normativi che dovrebbero governare le procedure di affidamento pubbliche e, di conseguenza, ha escluso, in modo erroneo, la società ricorrente .”.

3.2 Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Istruttoria perplessa. Disparità di trattamento. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Motivazione illogica, contraddittoria ed irragionevole. Violazione dei principi di libera concorrenza e del favor partecipationis . Violazione del principio di proporzionalità. Illegittimità derivata.

Con questo secondo gruppo di motivi di gravame, la Società ricorrente censura la circostanza che, benchè “ la procedura di gara oggetto dell’odierno giudizio riguardasse l’arco temporale intercorrente dal 1° gennaio 2023 al 31.12.2025 ”, l’Amministrazione resistente l’abbia indetta con notevole ritardo, solo in data 27 aprile 2023, e che essa, “ a seguito dell’avvenuta verifica dei requisiti posta in essere dalla commissione di gara e della proposta di aggiudicazione formulata da quest’ultima con verbale del 07.09.2023, anziché provvedere – ex art. 33 co.1, D.lgs. n. 50/2016 – all’adozione del provvedimento di aggiudicazione entro il termine di trenta giorni, ossia entro il 07.10.2023, in modo del tutto irrituale ed in quanto tale illegittimo poiché apertamente violativo del codice dei contratti pubblici, […] in data 24.11.2023 (ossia ben 78 giorni dopo rispetto alla proposta di aggiudicazione) ha comunicato alla ricorrente, con nota prot. n. 11950 l’avvio di un irrituale subprocedimento postumo di verifica delle dichiarazioni rese dalla deducente in sede di gara ”, originato “ da un’istanza (prot. n. 11834 del 22.11.2023) trasmessa dalla società controinteressata ”. La ricorrente principale, inoltre, lamenta che nella gravata determinazione di esclusione – viziata da motivazione solo apparente – la S.A. non avrebbe preso in considerazione le osservazioni da essa fornite in riscontro alla comunicazione di preavviso di esclusione effettuata con nota n. 12907 del 20 dicembre 2023 (e notificata a mezzo p.e.c. in pari data), e, infine, che durante tutto il tempo di espletamento della procedura di cui è causa (iniziata in ritardo, sospesa più volta e prolungata per l’effettuazione delle verifiche sul reale possesso da parte della medesima ricorrente, provvisoria aggiudicataria, dei requisiti economico-finanziari e di idoneità professionale dichiarati in sede di offerta), la Società controinteressata, già affidataria del servizio oggetto di gara, avrebbe fruito di una serie di proroghe tecniche che le hanno consentito di continuare ad espletare il medesimo servizio dal primo gennaio 2023 fino al febbraio 2024, nonostante il relativo contratto fosse spirato il 31 dicembre 2022 (peraltro, in sede di memoria difensiva depositata il 20 maggio 2024, la Società ricorrente ha rinunciato a siffatto ultimo motivo di censura).

2.3 Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 83, del D. Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Illogicità e contraddittorietà manifeste. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 in tema di tassatività delle cause di esclusione. Illegittimità derivata.

Con quest’ultimo gruppo di motivi di gravame, la Società ricorrente deduce che ove l’interpretazione corretta delle clausole del Bando di gara (punto 14, lett. b), rubricato “ requisiti di carattere economico finanziario ”) e del Disciplinare di gara (punto 6, lett. e) ed f), rubricato “ requisiti di carattere economico finanziario ”) fosse quella seguita dalla S.A. e posta a fondamento del gravato provvedimento di esclusione, le medesime clausole dovrebbero essere annullate perché in contrasto con i principi ispiratori della normazione eurounitaria in materia di procedure di evidenza pubblica, ampiamente recepiti dal D. Lgs. n. 50/2016 e volte a consentire la massima partecipazione possibile alle predette procedure “ al fine di garantire, in particolar modo, la tutela delle microimprese, piccole e medie imprese avverso criteri di partecipazione eccessivamente restrittivi (art. 30, D.lgs. n. 50/2016). Di talché, come sopra argomentato, i criteri di selezione previsti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, ratione temporis applicabile, “devono tenere presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti”. ”.

3. Il 12 marzo 2024 si è costituita in giudizio la controinteressata Medihospes Cooperativa Sociale, mediante il deposito di un mero atto di costituzione formale.

4. Il 16 marzo 2024 si è costituito il Comune di Maruggio con memoria di costituzione e difensiva con la quale ha eccepito, in via preliminare la tardività e l’inammissibilità del ricorso introduttivo del presente giudizio non avendo la Società ricorrente impugnato tempestivamente le prescrizioni del Bando e del Disciplinare di gara (rispettivamente art. 14, let. b) e art. 6, lett. e) ed f) che impongono di provare il possesso dei prescritti requisiti di capacità economico-finanziaria, mediante la sommatoria dei fatturati, complessivi e nello specifico settore di attività afferente il servizio oggetto di gara, risultanti dai bilanci approvati negli anni 2019/2020/2021, e nel merito l’infondatezza in fatto e in diritto del ricorso introduttivo del presente giudizio, con conseguente richiesta di reiezione dello stesso e della istanza cautelare con lo stesso incidentalmente proposta.

5. Il 16 marzo 2024 la controinteressata, Medihospes Cooperativa Sociale, si è costituita in giudizio mediante il deposito di una memoria di costituzione e contestuale proposizione di ricorso incidentale con cui ha impugnato, in parte qua e nei limiti di interesse, la determinazione n. 12 del 30 gennaio 2024, già gravata con il ricorso principale, nonché i verbali di gara e, specificatamente, quelli del 27/6/2023 (nella parte in cui la Cooperativa Sociale -OMISSIS- è stata ammessa alla gara), del 5/9/2023 e del 7/7/2023 (nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi alla proposta progettuale della Cooperativa Sociale -OMISSIS-), rilevando ulteriori ragioni di esclusione della ricorrente principale.

5.1 La ricorrente incidentale, ha dedotto, in primo luogo, che la Società ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara di che trattasi, in quanto altresì priva del requisito di capacità tecnico-professionale di cui all’art. 14, lett. c), del Bando di gara, non avendo dimostrato di aver maturato un’esperienza almeno biennale e consecutiva, nell’ultimo quinquennio (nella specie, 2018-2021), nell’accoglimento di stranieri e M.S.Na.;
nonché del requisito di cui alla lett. a), dell’art. 6, del Disciplinare di gara, rubricato “ Requisiti di idoneità professionale: Iscrizione alla Camera di Commercio per ambito di attività coerente con quello oggetto del presente appalto ”, non risultando iscritta alla Camera di Commercio per l’Industria, l’Agricoltura e l’Artigianato di Brindisi-Taranto, “ per la specifica attività oggetto dell’appalto, ma per le attività generiche di assistenza sociale non residenziale e servizi di ricerca e consulenza, non sia assolutamente coerente con le attività oggetto di gara .”.

5.2 Infine, la Società controinteressata ha contestato il punteggio (pari a 6) attribuito dalla S.A. alla Società ricorrente in relazione al criterio C.1 di cui all’art. 7 del Disciplinare di gara, sul presupposto che “ Ai fini dell’attribuzione del punteggio per il criterio in esame è difatti rilevante solo l’espletamento del servizio di accoglienza, per conto degli enti pubblici, effettuata nei centri aderenti alla rete di protezione ed accoglienza integrata SPRAR/SIPROIMI/SAI. ”, mentre “ Dall’elenco contenuto nell’offerta tecnica, l’unico servizio rilevante è quello di cui al numero 1) SAI - Sistema di Accoglienza e Integrazione per conto del Comune di Taranto effettuato, come visto in precedenza, a decorrere dal 1.7.2021. La Commissione di gara, quindi, avrebbe dovuto attribuire solo 2 punti (1.7.201-1.7.2022, non avendo completato il secondo anno intero di servizio) e non di certo 6. Ne consegue che la Cooperativa Sociale -OMISSIS- avrebbe dovuto conseguire complessivamente 90.80 punti a fronte dei 93,69 di Medihospes che, pertanto, sarebbe ascesa al primo posto in graduatoria.

Da qui, la carenza di interesse in capo al ricorrente che non conseguirebbe in nessun caso l’aggiudicazione. ”.

5.3 Quanto, poi, ai tre motivi di gravame articolati dalla Società -OMISSIS- nel ricorso principale, la Società controinteressata eccepisce, in prima battuta, “ l’improcedibilità ” per tardività del primo e del terzo motivo di gravame, posto che “ la Cooperativa Sociale -OMISSIS- è pacificamente carente del requisito di ammissione alla gara e pertanto avrebbe dovuto impugnare la disciplina di gara entro il 27.5.2023 ossia rispettando il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando .”, e comunque ne contesta la fondatezza, dovendosi ritenere che, scadendo nella specie il termine per il deposito del bilancio riferito all’esercizio sociale 2022 il 28 giugno 2023, quindi in epoca successiva al dies ad quem per la presentazione delle domande di partecipazione all’appalto di che trattasi, fissato al 3 maggio 2023, è “ del tutto ragionevole che il triennio di riferimento per l’attestazione del fatturato realizzato sia stato individuato nell’intervallo 2019-2021, come indicato nella disciplina di gara .”. Da ultimo, la Società controinteressata eccepisce, altresì, l’inammissibilità per difetto di interesse del secondo motivo del gravame principale, “ tenendo presente, peraltro, che l’anticipata indizione (quindi nell’anno 2022) avrebbe privato sicuramente la Cooperativa Sociale -OMISSIS- della possibilità di dimostrare il requisito del fatturato. […] ossia di potere far valere i requisiti conseguiti nell’anno 2022. ”, e comunque l’infondatezza, posto che: “ É noto, difatti, che sino all’aggiudicazione la Commissione di gara conserva il potere di rivalutare la posizione delle concorrenti. Neppure può essere condivisa la prospettazione di una motivazione apparente in quanto il provvedimento impugnato è chiaro nel disporre l’esclusione in virtù della pedissequa applicazione del bando di gara. ”.

5.4 La Società controinteressata ha, quindi, concluso chiedendo la reiezione del ricorso principale e dell’istanza cautelare incidentalmente con esso proposta.

6. All’udienza camerale del 19 marzo 2024 la Società ricorrente principale ha rinunciato all’istanza cautelare incidentalmente proposta, nell’intesa di una rapida fissazione del merito, per modo che il Presidente, preso atto della predetta rinuncia, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio e fissata l’udienza di merito al 5 giugno 2024.

7. Il 20 maggio 2024 la Società controinteressata ha depositato una memoria difensiva in vista dell’udienza pubblica fissata per il 5 giugno 2024, con la quale ha insistito per la declaratoria di inammissibilità e, comunque, di infondatezza del ricorso principale.

8. Il 20 maggio 2024 la Società ricorrente principale ha depositato una memoria ex art. 73 c.p.a. con la quale, dopo avere contestato tutto quanto ex adverso eccepito e dedotto, ha insistito per l’accoglimento del ricorso principale e per la declaratoria di inammissibilità e, comunque, di infondatezza del ricorso incidentale.

9. Il 25 maggio 2024 la Società controinteressata ha depositato una memoria di replica con la quale, dopo aver ribadito le doglianze formulate con il ricorso incidentale nonché eccepito l’infondatezza dei motivi di gravami ex adverso articolati nel ricorso principale, ne ha chiesto la declaratoria di inammissibilità e, comunque, la reiezione in quanto infondato in fatto e in diritto.

10. Il 25 maggio 2024 anche il Comune di Maruggio ha depositato una memoria di replica ex art. 73 c.p.a. con la quale, dopo avere ribadito le eccezioni già sollevate con il precedente scritto difensivo, ha insistito per la reiezione del ricorso principale, in quanto irricevibile, inammissibile e, comunque, infondato in fatto e in diritto.

11. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, all’esito della discussione orale in cui il difensore della ricorrente principale ha eccepito a verbale l’inammissibilità del ricorso incidentale perché proposto da soggetto asseritamente non controinteressato in senso tecnico, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è infondato nel merito ed in parte è anche irricevibile per tardività e, pertanto, deve essere respinto per le ragioni di seguito indicate.

1.1 Il primo e il terzo motivo del gravame principale possono essere scrutinati congiuntamente, stante l’evidente connessione delle questioni giuridiche con essi poste.

2. Come esposto in narrativa, a tenore dell’art. 14 del Bando di gara, rubricato “ CONDIZIONI MINIME ECONOMICHE E TECNICHE PER PARTECIPAZIONE: Per poter partecipare alla presente procedura di gara gli operatori economici devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa, ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti, di seguito indicati: […]

b) Requisiti di carattere economico-finanziario:

• aver realizzato un fatturato complessivo negli ultimi tre esercizi approvati (anni 2019 – 2020 – 2021), non inferiore ad € 854.874;

• aver realizzato un fatturato specifico nel settore di attività (servizi identici o analoghi all’oggetto dell’appalto ed ossia servizi relativi alla presa in carico in progetti di accoglienza) negli ultimi tre esercizi approvati (anni 2019 – 2020 – 2021) non inferiore a € 427.437,00;

A sua volta, l’art. “ 6. Capacita economica e finanziaria e capacità tecnico organizzativa ” del disciplinare di gara esplicitamente prescrive che “ Per poter partecipare alla presente procedura di gara gli operatori economici devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa, ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti, di seguito indicati: […]

d) Requisiti di carattere economico-finanziario:

e) aver realizzato un fatturato complessivo negli ultimi tre esercizi approvati (anni 2019 – 2020 – 2021), non inferiore ad € 854.847,00;

f) aver realizzato un fatturato specifico nel settore di attività (servizi identici o analoghi all’oggetto dell’appalto ed ossia servizi relativi alla presa in carico in progetti di accoglienza) negli ultimi tre esercizi approvati (anni 2019 – 2020 – 2021) non inferiore a € 427.437,00

Ai sensi dell’art. 83 comma 5 D.Lgs 50/2016, i suddetti fatturati globale e specifico vengono richiesti allo scopo di selezionare un contraente che risulti affidabile per l'Amministrazione Appaltante contraddistinto da una struttura economico-finanziaria che garantisca stabilità organizzativa ed operativa, avuto riguardo all'importo complessivo dell'appalto ed all’oggetto del servizio. Inoltre, tale indicazione consente, in via propedeutica, un apprezzamento di affidabilità dei partecipanti alla gara. ”.

La clausola della lex specialis di gara in commento, inoltre, programmaticamente precisa (anche in ciò letteralmente riproducendo il testo del predetto art. 14, lett. b)) che: “ Il requisito richiesto rispetta, infine, i principi di proporzionalità e adeguatezza oltre ad essere rispettoso dell’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di partecipanti garantendo il principio di affidabilità economico-finanziaria. Si reputa, infatti, che in relazione all'oggetto del presente appalto sia congrua e proporzionata e non sia limitativa dell'accesso alla gara la richiesta sia del fatturato globale che di quello specifico. ”.

È evidente, dunque, come nella specie ci si trova al cospetto di clausole della lex specialis non già, come vorrebbe la Società ricorrente principale, suscettive di una pluralità di possibili interpretazioni, ma chiare ed inequivoche nel pretendere, a pena di esclusione, che gli operatori economici concorrenti, per provare di essere in possesso dello specifico requisito di qualificazione rappresentato da una adeguata capacità economico-finanziaria, debbano aver realizzato “ negli ultimi tre esercizi approvati (anni 2019 – 2020 – 2021) ”, un fatturato globale (complessivo e specifico), risultante, cioè, dalla sommatoria dei fatturati parziali (complessivi e specifici) di cui ai bilanci approvati per gli anni 2019, 2020 e 2021, non inferiore, rispettivamente, ad € 854.847,00 ed € 427.437,00.

Con la conseguenza che deve farsi applicazione al caso di specie della univoca e condivisibile giurisprudenza amministrativa che, in materia di interpretazione delle clausole della lex specialis di gara, condivisibilmente privilegia la c.d. interpretazione letterale, in ossequio ai principi di par condicio dei concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione. In questo senso, “ a) Il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l'amministrazione si è originariamente autovincolata nell'esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva." (Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2023, n. 1232);
b) "...ai fini dell'interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 marzo 2022 n. 1486;
6 agosto 2021, n. 5781;
8 aprile 2021, n. 2844;
8 gennaio 2021, n. 298;
III, 24 novembre 2020, n. 7345;
15 febbraio 2021, n. 1322): conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione;
soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall'interprete il significato più favorevole al privato (Cons. Stato, VI, 6 marzo 2018, n. 1447;
V, 27 maggio 2014, n. 2709).". (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022 n. 7145) ” (cfr. ex multis , Consiglio di Stato, Sezione IV, 20 marzo 2024, n. 2704).

In considerazione di quanto riportato, è evidente che ove si accogliesse la tesi della parte ricorrente principale, come esposta in narrativa, si attribuirebbero alla lex specialis di gara “ significati impliciti o inespressi ”, pur in presenza di un “ dato testuale ” che, viceversa, non reca elementi di ambiguità, in quanto chiarisce espressamente il suo ambito di applicazione.

3. Dall’inequivoco tenore letterale delle previsioni de quibus del Bando e del Disciplinare di gara, deriva, altresì, che esse, nell’esigere, a pena di esclusione, il possesso di stringenti requisiti di affidabilità economico-finanziaria, rappresentati da un fatturato globale, complessivo e specifico, non inferiore a una certa soglia, nonchè realizzato sommando i fatturati parziali (complessivi e specifici) realizzati negli esercizi sociali specificamente enumerati, cioè 2019-2020-2021, ha un’evidente efficacia immediatamente escludente nei confronti dell’odierna ricorrente principale, la quale, alla data di indizione della gara (27 aprile 2023), era ben consapevole di possedere, con riferimento all’esercizio 2019, un fatturato complessivo che, sommato a quelli realizzati nei due esercizi successivi, non le avrebbe consentito di raggiungere l’importo minimo richiesto, a pena di esclusione, dagli atti di gara, nonché di possedere un fatturato specifico, per gli anni 2019 e 2020, addirittura pari a 0, come tale inidoneo, pur se sommato a quello realizzato nel 2021, a raggiungere l’importo minimo a tal fine previsto.

Ex actis , infatti, emerge che la somma delle risultanze dei bilanci approvati dalla Società ricorrente principale, relativi agli anni 2019 (€ 73.854,00), 2020 (€ 120.486,00) e 2021 (€ 282.189,00), pari a € 476.529,00 è ampiamente inferiore all’importo previsto quale requisito minimo finanziario dal disciplinare di gara, ex art. 6, lett. e), pari a € 854.847,00;
inoltre, la medesima Società ricorrente risulta avere un fatturato specifico nel settore di attività (servizi identici o analoghi all’oggetto dell’appalto ed ossia servizi relativi alla presa in carico in progetti di accoglienza) negli ultimi tre esercizi approvati (anni 2019/2020/2021), pari a € 235.904,08, come tale sicuramente inferiore all’importo minimo richiesto dal Disciplinare di gara, ex art. 6, lett. f), pari a € 427.437,00.

È certo, dunque, che, alla data di indizione della gara de qua , la Società ricorrente principale sapesse di non avere il requisito di qualificazione rappresentato dalla adeguata capacità economico-finanziaria, pretesa dalle più volte citate prescrizioni della lex specialis di gara.

E secondo univoca e condivisibile giurisprudenza, in materia di concorsi e selezioni pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara qualora esso contenga clausole direttamente ed immediatamente escludenti, che determinano, cioè, la radicale impossibilità di prendere parte alla procedura concorsuale, ne consegue che vanno per certo configurate quali “ clausole immediatamente escludenti quelle che riguardano i requisiti di partecipazione, impedendo in radice la partecipazione alla gara degli operatori economici che ne siano privi ” ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. V, n. 284 del 2021¸ T.A.R., Sicilia, Catania, 22 settembre 2023, n. 2781;
T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884;
T.A.R. Valle d’Aosta, 26 luglio 2017, n. 46;
Consiglio di Stato, III, 18 luglio 2017, n. 3541;
T.A.R. Lombardia, Milano, III, 20 febbraio 2017, n. 423;
Consiglio di Stato, IV, 12 giugno 2013, n. 3261).

È evidente, dunque, che, al cospetto delle previsioni di cui all’art. 14, lett. b), del Bando di gara e 6, lett. e) ed f) del Disciplinare di gara, chiaramente e immediatamente impeditive della partecipazione della Società odierna ricorrente alla gara di che trattasi, la stessa avrebbe avuto l’onere di tempestivamente impugnarle (nel termine perentorio di 30 giorni dalla pubblicazione della lex specialis), facendo valere in quella sede le censure, viceversa, tardivamente proposte con il terzo gruppo di motivi di gravame articolati con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

3.1 Né a diverse conclusioni può addivenirsi alla luce della circostanza che i modelli predisposti dalla S.A. e, in particolare, il predetto “l’Allegato B” facesse riferimento al triennio 2020/2021/2022, posto che “ Come noto, esiste tra le fonti della gara una gerarchia che attribuisce prevalenza al bando e al disciplinare, con la conseguenza che, in caso di eventuale contrasto tra le clausole dei documenti di gara, prevarrà quanto stabilito nel bando o nel disciplinare. Sul punto, si legga la pronuncia di T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, sentenza 8.02.2021 n. 88, confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, 12.08.2021 n. 5866, secondo cui il "conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara non può che risolversi nel senso della prevalenza del bando... la prevalenza sarà stabilita rispettando la seguente gerarchia: