TAR Catania, sez. V, sentenza 2024-07-12, n. 202402522

Pubblicato il 12/07/2024

N. 02522/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00212/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di IA (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 212 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Tourist Service Soc. Coop. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0465B6820, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Amato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di IA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Leonardo Arcidiacono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sviluppo Attività Produttive - Suap, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 30/12/2023 n. 06/993, comunicato in pari data, con il quale l’Amministrazione proroga “ fino al 31.03.2024 e comunque per l’eventuale periodo ulteriore necessario per il completamento definitivo delle procedure di gara, l’autorizzazione allo svolgimento del servizio mediante bus panoramici a fini turistici gommato a fini turistici alla ditta “Tourist Service Società Cooperativa a.r.l. ”, alle stesse condizioni previste nel contratto in scadenza” e della successiva comunicazione che prolunga la proroga sino al 31/5/2024:

- del provvedimento n. 06/993 – 30/12/2023, nella parte in cui dispone “ che l’Amministrazione ha proceduto all’indizione di un Avviso di gara finalizzato alla raccolta delle offerte da fare pervenire entro il 12.2.2024 a seguito della pubblicazione del Bando di gara per il rilascio della nuova concessione per gli anni 2024, 2025 e 2026 ” e del Bando Pubblico e Capitolato di Appalto relativamente alla nuova selezione per l’assegnazione in regime di esclusiva del servizio di trasporto turistico con bus panoramici, ex art. 71 D.Lgs. 36/2023;

- della mancata adozione di un provvedimento espresso da parte dell’Amministrazione a fronte dell’istanza inoltrata dalla ricorrente in data 12/10/2023, avente ad oggetto: “rinnovo contratto affidamento servizio trasporto con bus panoramici ” e del mancato preavviso ex art. 10 bis l. 241/1990 ss.mm.ii.;

- di ogni altro atto presupposto, coevo o successivo con cui l’Amministrazione nega di fatto il diritto al rinnovo, nonostante la specifica previsione all’art. 3 del capitolato e nel successivo contratto stipulato fra le parti (art. 2) di rinnovare l’affidamento, per una sola volta, previo rilascio di una nuova autorizzazione;

- in subordine, dell’intero bando pubblico e capitolato di appalto del 29/12/2023 “ per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici mediante Bus Panoramici – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023 ”;

- in ulteriore subordine, del bando e del capitolato di appalto del 29/12/2023 “ per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici mediante bus panoramici – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023 ” nella parte in cui dispongono “ non potranno essere prese in considerazione le ditte che opererebbero in contrasto con l’art. 49 comma 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in vigore dal 1° luglio 2023 – “… In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi ” e tuzioristicamente della sottesa determina a contrarre per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto mediante bus panoramici a fini turistici n. 06/991 del 29/12/2023;

- del Bando di gara e del capitolato del 29/12/2023 nella parte in cui relativamente alla voce “Durata”

dispone che “Il servizio che sarà affidato in regime di concessione sarà dato in affidamento a partire dalla data di stipula del contratto, fino al 31 dicembre 2026 ” e della precisazione successiva che “il canone complessivo nominale si intende calcolato dal 1.1.2024 al 31.12.2026. Il canone complessivo effettivo da pagare sarà calcolato dalla data di stipula del contratto al 31.12.2026 e dallo stesso verranno sottratti i ratei relativi ai mesi antecedenti alla stipula del contratto ” nonché dell’importo messo a base d’asta di € 150.000,00 oltre iva, più il rialzo aggiudicativo;

per la declaratoria

che alla ricorrente spetta, previa valutazione da parte dell’Amministrazione delle circostanze che hanno impedito lo svolgimento del servizio per l’intero triennio, il rinnovo dell’autorizzazione anche per gli anni 2024, 2025 e 2026. In via subordinata, in caso di mancato accoglimento delle censure di cui ai punti 1), 2), 3) e 4), l’annullamento integrale del bando e dell’allegato capitolato (nonché della sottesa determina a contrarre) per l’affidamento, in concessione/autorizzazione per il trasporto a fini turistici con bus panoramici “in regime di esclusiva” pubblicato il 29 dicembre 2023. In ulteriore subordine, rispetto al mancato accoglimento della doglianza di cui al punto n. 5), l’annullamento del bando e degli atti collegati nelle parti in cui prevedono: 1) la rotazione ex art. 49 d. lgs. 36/2023 comunque incompatibile con la procedura aperta prescelta, 2) la durata dell’affidamento (inferiore a 36 mesi) e il canone periodico da corrispondere in apparente regime di esclusiva;

b) per quanto riguarda i motivi aggiunti :

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

- in subordine, dell’intero bando pubblico e capitolato di appalto del 29/12/2023 “ per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici mediante Bus Panoramici – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023 ” e della rettifica pubblicata in data 8/2/2024

- in ulteriore subordine, del bando e del capitolato di appalto del 29/12/2023 “ per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici mediante bus panoramici – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023” nella parte in cui dispongono “non potranno essere prese in considerazione le ditte che opererebbero in contrasto con l’art. 49 comma 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in vigore dal 1° luglio 2023 – “… In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi ” e tuzioristicamente della sottesa determina a contrarre per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto mediante bus panoramici a fini turistici n. 06/991 del 29/12/2023 e di ogni ulteriore rettifica adottata in data 8/2/2024

- del Bando di gara e del capitolato del 29/12/2023 e della rettifica pubblicata in data 8/2/2024 nella parte in cui relativamente alla voce “Durata” dispone che “Il servizio che sarà affidato in regime di concessione sarà dato in affidamento a partire dalla data di stipula del contratto, fino al 31 dicembre 2026” e della precisazione successiva che “ il canone complessivo nominale si intende calcolato dal 1.1.2024 al 31.12.2026. Il canone complessivo effettivo da pagare sarà calcolato dalla data di stipula del contratto al 31.12.2026 e dallo stesso verranno sottratti i ratei relativi ai mesi antecedenti alla stipula del contratto ” nonché dell’importo messo a base d’asta di € 150.000,00 oltre iva, più il rialzo aggiudicativo;

per la declaratoria

- che alla ricorrente spetta, previa valutazione da parte dell’Amministrazione delle circostanze che hanno impedito lo svolgimento del servizio per l’intero precedente triennio, il rinnovo dell’autorizzazione anche per gli anni 2024, 2025 e 2026. In via subordinata, in caso di mancato accoglimento delle censure di cui ai punti 1), 2), 3) e 4), l’annullamento integrale del bando e dell’allegato capitolato (nonché della sottesa determina a contrarre), compresa la rettifica pubblicata in data 8/2/2024 per l’affidamento, in concessione/autorizzazione per il trasporto a fini turistici con bus panoramici “in regime di esclusiva” pubblicato il 29 dicembre 2023. In ulteriore subordine, rispetto al mancato accoglimento della doglianza di cui al punto n. 5), l’annullamento del bando e degli atti collegati compresa la successiva rettifica nelle parti in cui prevedono: 1) la rotazione ex art. 49 d. lgs. 36/2023 comunque incompatibile con la procedura aperta prescelta, 2) la durata dell’affidamento (inferiore a 36 mesi) e il canone periodico da corrispondere in apparente regime di esclusiva.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di IA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2024 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Tourist Service soc. coop. a r.l., premesso di essere aggiudicataria del servizio di trasporto mediante bus panoramico a fini turistici su gomma affidatole dal Comune di IA per gli anni 2021, 2022 e 2023, ha impugnato gli atti in epigrafe, esponendo in fatto che: a) in data 12 ottobre 2023, la ricorrente formalizzava la domanda di rinnovo per lo svolgimento del servizio anche per i tre anni successivi, in tesi, giustificata da quanto previsto nel capitolato e nel contratto e supportata dalle ragioni esposte (mancato sfruttamento per l’intero periodo di 36 mesi in ragione dei contenziosi insorti e per ragioni connesse allo svolgimento del servizio in periodo COVID); b) l’amministrazione non riscontrava l’istanza e con i provvedimenti impugnati determinava una