N. 00612/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00729/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2010, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Progetto Uomo, rappresentata e difesa dagli avv. A L D C, M F, A M, S N, con domicilio eletto presso M F in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Comune di Nuoro, rappresentato e difeso dall'avv. E L E, con domicilio eletto presso Salvatore Moro in Cagliari, via S. Caboni n. 15;
Commissione di Gara;

nei confronti di

Società Cooperativa Sociale Universiis, rappresentata e difesa dagli avv. V L, E F, F Btta, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, via Palomba n. 22;

per l'annullamento

- della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali - Responsabile del procedimento per l'affidamento del servizio di gestione di Casa Protetta per anziani del Comune di Nuoro in data 15 luglio 2010, n. 1963, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva del predetto servizio a favore della Società Cooperativa Sociale Universiis;

- della nota del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali di Nuoro in data 21 luglio 2010, n. 35688/SG, con la quale è stata data comunicazione dell'aggiudicazione definitiva;

- della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali di Nuoro in data 13 maggio 2010, n. 1357 con la quale sono stati approvati i verbali di gara e l'aggiudicazione provvisoria;

- della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali di Nuoro in data 19 ottobre 2009 n. 2726 di nomina della Commissione di gara;

- di tutti i verbali di gara - ivi compresi i prospetti valutativi ad essi allegati e di tutte le operazioni, valutazioni e determinazioni poste in essere dalla Commissione di gara costituita per l'affidamento del servizio in questione, nonché degli atti compiuti dal Dirigente titolare del Settore Servizi Sociali di Nuoro nell'ambito della gara;

- della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali e culturali di Nuoro in data 22 giugno 2010, prot. n. 30729/SG con la quale è stata respinta la richiesta di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione provvisoria presentata dalla Cooperativa Sociale Progetto Uomo ai sensi dell'art. 243/bis del d.lgs. n. 163/2006;

- di tutti gli atti comunque connessi e correlati, anteriori e conseguenti a quelli indicati, ivi compresi quelli al momento non ancora conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro e della Società Cooperativa Sociale Universiis;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. G R e uditi l’avvocato M per la ricorrente, l’avvocato E per il Comune di Nuoro e l’avvocato L per la controinteressata.

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara bandita dal Comune di Nuoro per l’affidamento della gestione del servizio di Casa protetta per anziani, per la durata di cinque anni a partire dal 1 gennaio 2010, classificandosi seconda all’esito della stessa.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

A) vizi attinenti all’operato della Commissione di gara;

1) violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, violazione del d.lgs. 163 del 2006 e del d.P.R. 554 del 1999, arbitrarietà, difetto assoluto di motivazione;

2) violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara, eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, di uguaglianza e di buona amministrazione, eccesso di potere per indeterminatezza e contraddittorietà dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione;

B) Vizi relativi all’aggiudicazione del servizio;

3) violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara e dell’allegato 4);
illegittimità per mancata esclusione della cooperativa sociale Universiis, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006;

4) violazione degli artt. 2, 3 e 9 del Capitolato speciale d’appalto e dell’art. 4 del disciplinare di gara, eccesso di potere per contraddittorietà, mancanza dei presupposti di fatto e di diritto, illegittimità per mancata esclusione della cooperativa sociale Universiis, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

C) Vizi del procedimento in generale;

5) violazione dei principi di trasparenza e di buon andamento della pubblica amministrazione, eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà ed illogicità manifeste, violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara, sviamento, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

6) violazione sotto altro profilo dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

7) violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163 del 2006 per illegittima composizione della Commissione di gara.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 1.09.2010 con ordinanza n. 393 questa Sezione respingeva la domanda cautelare.

L’ordinanza veniva confermata dal Consiglio di Stato alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2010.

Il Comune di Nuoro depositava memoria difensiva in data 3 febbraio 2011.

In data 15.02.2011 la difesa della controinteressata depositava memoria.

In data 21.02.2011 e 25.02.2011 la difesa della ricorrente depositava memorie.

Memoria di replica veniva presentata dal Comune di Nuoro in data 25.02.2011

Alla udienza pubblica del 9.03.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una sintesi delle censure della ricorrente è necessaria ai fini della risoluzione della controversia.

Il primo gruppo di censure attiene ad asseriti vizi dell’operato della Commissione di gara.

Queste le doglianze della ricorrente.

Con il primo motivo lamenta che nel corso della prima seduta riservata e, dunque, all’insaputa dei concorrenti, la Commissione “ rilevata l’assenza nel disciplinare di gara, della indicazione di un sistema per la valutazione delle offerte tecnico gestionali adotta il metodo del raffronto a coppie. A tale scopo la commissione elabora e predispone una serie di prospetti, finalizzati, conformemente ai parametri ed ai punteggi stabiliti dal disciplinare di gara, alla valutazione, in termini operativi, dei singoli elementi desumibili dai documenti relativi all’offerta tecnico qualitativa ” .

La Commissione ha inoltre stabilito di definire “ sei gradi di preferenza da 1 a 6 precisando che il grado 1 viene attribuito in caso di raffronto in parità ” e di “ valutare come ultimo elemento il sub elemento A2 formazione del personale e numero ore corsi di formazione, il quale prevede un calcolo di tipo meccanico”.

La ricorrente lamenta l’arbitrarietà della scelta del metodo del raffronto a coppie.

La Commissione non solo ha dichiarato nella prima seduta la propria intenzione di procedere col metodo del confronto a coppie, ma nemmeno ha esplicitato i criteri secondo i quali avrebbe proceduto a valutare le offerte tecnico gestionali.

Secondo la ricorrente, la Commissione da un lato sembra avere fatto riferimento al metodo dettato dall’Allegato A al d.P.R. n. 554/1999, dall’altra sembra aver fatto riferimento ad altri criteri integrativi, ma non è dato comprendere se questi siano quelli dettati dall’Allegato B del medesimo decreto, ovvero siano quelli previsti dall’abrogato DPCM n. 116/1997.

Sempre secondo la ricorrente, i criteri utilizzati nella fattispecie non corrispondono né agli uni né agli altri né l’esame dei verbali della Commissione e dei prospetti ad essi allegati consente di comprenderlo.

Dall’esame dei verbali 3, 4, 6 e 7 si evince che la Commissione avrebbe sempre espresso “i valori o punteggi all’unanimità”. Ma a parte questa circostanza poco credibile, a dire della ricorrente non è dato capire, in mancanza di qualsivoglia motivazione, il perché dei punteggi attribuiti, sia in termini assoluti che comparativamente.

In definitiva, la ricorrente lamenta che nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie, metodo che non può sopperire all’assenza di criteri predefiniti e che non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione.

Il secondo motivo è tutto incentrato sulle valutazioni che ha compiuto la Commissione che avrebbe attribuito punteggi che non sono in alcun modo giustificati.

La ricorrente contesta:

il punteggio relativo alla formazione del personale;

il punteggio attribuito al servizio pulizie;

il punteggio attribuito al piano comunicazione;

il punteggio attribuito alle offerte migliorative.

Il secondo gruppo di censure riguarda asseriti vizi relativi all’aggiudicazione del servizio.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria non avrebbe rispettato l’art. 4 del disciplinare di gara e l’allegato 4 che stabilivano che la relazione tecnica, pena l’esclusione, non avrebbe dovuto superare le 15 pagine in formato A4.

L’aggiudicataria avrebbe presentato una relazione tecnica composta in totale da n. 17 pagine. L’offerta per questo motivo avrebbe dovuto essere esclusa.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe presentato una relazione tecnica che non prevede il servizio di trasporto, servizio che quindi non può essere garantito in aperta violazione di quanto previsto nel capitolato speciale.

Il terzo gruppo di censure attiene ai vizi del procedimento in generale.

Il bando di gara ha individuato nel dirigente titolare del settore servizi sociali e culturali l’autorità di gara responsabile unico del procedimento. Il predetto dirigente (dottoressa M) è stato sostituito ad interim nelle funzioni dal dirigente del settore ambiente e manutenzione. Quest’ultimo, assunta anche la titolarità di questo procedimento ha nominato la commissione autonominandosi Presidente della stessa.

Il titolare del settore servizi sociali dottoressa M con nota datata 5 novembre 2009 comunicava al segretario generale e al Presidente della Commissione di gara di essere in condizioni di incompatibilità a presiedere la Commissione di gara.

Ma, a dire della ricorrente, la dottoressa M non ha evitato di occuparsi della gara come avrebbe dovuto.

In particolare:

- nel verbale n. 2 si legge che il Presidente della Commissione “dà lettura della nota n. 65436 del 14.12.2009 recante appalto per l’affidamento in gestione del servizio di casa protetta per Anziani – attività istruttoria a firma della dottoressa M dirigente dell’ufficio che ha svolto la suddetta attività istruttoria” (verifica del possesso dei requisiti ex art. 48 d.lgs. 163 del 2006 in capo alla concorrente sorteggiata);

- dal verbale n. 5 si apprende che la decisione della Commissione di sospendere le operazioni di gara, in seguito alla proposizione di un ricorso giurisdizionale da parte della concorrente esclusa in conseguenza della verifica fatta dalla dottoressa M, è stata assunta su richiesta della stessa dottoressa M (in data 30.12.2009 prot. n. 67978).

In definitiva, a dire della ricorrente, la dottoressa M ha partecipato attivamente alla procedura di gara tanto è vero che è stato necessario sostituirla come si evince anche dal decreto sindacale n. 12 del 12 maggio 2010.

Con il sesto motivo di ricorso le doglianze si incentrano sulle plurime sospensioni della gara e sulla carenza nei verbali, di descrizione dei modi in cui durante le interruzioni o al termine delle sedute, la Commissione abbia provveduto a custodire le buste e le offerte tecniche oggetto di valutazione.

Nel settimo motivo di ricorso viene censurata la composizione della commissione di gara.

Ciò in quanto, in seno alla Commissione, è stata nominata la dottoressa R C che non avrebbe potuto farne parte, essendo da anni il referente tecnico dell’Amministrazione comunale con la Casa protetta per anziani per quanto riguarda l’inserimento delle persone al suo interno. Tale nomina sarebbe avvenuta in violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163 del 2006.

Le censure, che la ricorrente ha classificato in tre categorie, devono invece essere distinte in due gruppi.

Vi sono infatti censure il cui accoglimento determinerebbe un diverso esito della procedura di gara e censure dirette a travolgerla integralmente.

La ricorrente le ha proposte non stabilendo una gradazione ma articolando le stesse, si ribadisce, secondo una classificazione.

Ebbene è noto che la gradazione dei motivi proposta, o comunque la loro classificazione, non è vincolante per il decidente, che ben può esaminare le censure proposte secondo il loro ordine logico (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 07 giugno 2010 , n. 7214).

Deve pertanto essere individuato un ordine logico dei motivi.

Devono essere preliminarmente esaminate quelle censure che se accolte, porterebbero ad un diverso esito della gara e, pertanto, quelle contenute nel terzo e quarto motivo di ricorso.

Essi sono infondati.

Il terzo motivo è infondato in fatto.

La controinteressata ha rispettato l’art. 4 del disciplinare di gara posto che le due pagine oltre le quindici ivi previste erano quelle del frontespizio e dell’indice. E’evidente che il limite delle quindici pagine era riferito al contenuto della relazione tecnica. La norma del disciplinare era volta a porre un limite al contenuto della relazione da produrre in sede di gara e, né frontespizio né indice fanno parte di tale contenuto. Ne segue la infondatezza della censura.

Il quarto motivo di ricorso è parimenti infondato.

Il servizio di trasporto è previsto nel capitolato come prestazione obbligatoria e non eventuale cui la controinteressata si è obbligata con la stessa partecipazione alla gara.

In definitiva, nessuna delle censure dirette all’esclusione della controinteressata è fondata.

Devono invece essere analizzate le censure volte alla caducazione dell’intera procedura.

La censura decisiva ai fini della risoluzione della controversia in esame è quella contenuta nel primo motivo di ricorso vale a dire l’arbitrarietà della scelta del metodo del raffronto a coppie.

Essa è fondata.

Va premesso che in caso di confronto a coppie, ogni elemento qualitativo delle diverse offerte viene valutato attraverso la determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ciascun concorrente sono individuate e, per ciascun elemento, confrontate due a due;
per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l'elemento preferito attribuendo un punteggio. Tale metodo si sostanzia in una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta presentata da ogni partecipante con ciascuna delle altre al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell'offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovrà, da ultimo, essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti. Quindi, il confronto a coppie esprime non già una valutazione assoluta ma una valutazione relativa delle offerte rispetto al proprio termine di paragone, onde individuare quella che appare migliore in raffronto alle altre.

Con il metodo del confronto a coppie, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell'ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l'amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale.

Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio è di agevole soluzione.

L’Amministrazione non ha stabilito alcun metodo per l’attribuzione del punteggio.

La Commissione lo esplicita chiaramente affermando, e con ciò riconoscendolo, in seduta riservata, che nel disciplinare di gara era assente l’indicazione di un sistema per la valutazione delle offerte tecnico gestionali.

Nella medesima seduta la Commissione, sempre in assenza di qualsiasi previsione del bando, ha predisposto i prospetti per la valutazione dei singoli elementi desumibili dai documenti relativi all’offerta.

La Commissione ha pertanto operato al di fuori delle regole previste nel bando effettuando la scelta del metodo del confronto a coppie in seduta riservata e senza che i concorrenti fossero in qualche modo avvisati di tale scelta.

Il metodo da seguire per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere indicato nel bando di gara.

L’operato della Commissione è per queste ragioni illegittimo e tale vizio travolge l’intera procedura che deve essere annullata.

L’annullamento dell’intera procedura di gara in accoglimento del primo motivo di ricorso si pone come integralmente satisfattivo della pretesa dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Possono essere assorbite le ulteriori censure.

Le spese seguono la regola della soccombenza nei confronti del Comune di Nuoro e vengono liquidate in dispositivo. Possono essere compensate nei confronti della controinteressata.