TAR Napoli, sez. IV, sentenza 2015-04-30, n. 201502456

N. 02456/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00494/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 494 del 2015, proposto da IA Sporting Club OC IC a r.l., nella qualità di capogruppo- mandataria della costituenda A.T.I. con la
mandante ZU OL BA 2013 OC IC a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso lo studio di IM AN in OL, Via Marino Turchi n. 16,

contro

- Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le OO.PP Campania e Molise - Sede OL, in persona del Ministro pro tempore;
- Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore,
entrambi rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di OL, domiciliata in OL, Via Diaz, 11;
- Comune di Casoria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Orefice, con domicilio eletto presso il suo studio in OL, Via Toledo 156;

nei confronti di

- OC Sportiva IC AL EN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario D'Urso e Antonio D'Urso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rosa Leggio in OL, Via Monteoliveto N. 86;
- UR AJ OC PE AL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando Iazzetta, con domicilio presso la segreteria del Tar, piazza Municipio, OL.

per l'annullamento, previa sospensione

A) QUANTO AL RICORSO PRINCIPALE di IA Sporting Club società dilettantistica a r.l.:

a- della nota PROT. 0043018 del 29.12.2014 con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti- Provveditorato Interregionale OO.PP. Campania- Molise, Sede Centrale di OL- in ottemperanza al disposto di cui all'art. 79 del D.Lgs. 163/2006- ha comunicato alla ricorrente che con decreto n. 42770 del 23.12.2014 (di contenuto ignoto) è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della concessione per "L'Affidamento in concessione della gestione la conduzione e la manutenzione ordinaria, del "Centro polifunzionale Sportivo" sito in Via Michelangelo di proprietà del Comune di Casoria, composto dal palazzetto dello sport denominato "Palacasoria" e dall'impianto sportivo attiguo denominato "Piscina comunale", CIG 5569287106", in favore della SD AL EN, con sede in Casandrino (Na), alla Via Paolo Borsellino, n. 10;

b- del decreto n. 42770 del 23/12/2014 di aggiudicazione definitiva (di contenuto ignoto), mai comunicato né notificato, menzionato nel provvedimento gravato sub a);

c- della lex specialis di gara, e, in particolare, dell'art. 2, del disciplinare di gara, in parte qua, se interpretato nel senso che per l'attestazione della capacità finanziaria ex art. 41 D.Lgs. 163/2006, relativo al rilascio di idonee referenze bancarie debba ritenersi idonea l'attestazione rilasciata dai Consorzi CO, ovvero se inteso ad equiparare gli intermediari autorizzati (ex art. 106 TUB) ai consorzi CO, in contrasto con l'art. 41 cit. e art. 155, comma 4, T.U.B.;

- d- ove, e per quanto occorra, dell'art. 6 lett. e) del disciplinare, ove inteso nel senso di consentire ai concorrenti privi del requisito speciale esperienziale dell'attività analoga a quella oggetto di concessione, di poter far ricorso all'avvalimento, in spregio sia ai principi di par condicio, sia ai principi giurisprudenziali sanciti in materia di avvalimento nel peculiare e particolare settore degli appalti di concessione di bene pubblico, in spregio all'art. 39 D.Lgs. 163/2006;

e- di tutti i verbali della Commissione di gara, in parte qua, nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione dalla gara de qua né della società SD AL EN (aggiudicataria), né della cooperativa sociale UR AJ (seconda graduata), in violazione dei principi della par condicio e della lex specialis di gara;

f- ove, e per quanto occorra, della relazione inerente il giudizio di congruità (di contenuto ignoto, poiché mai comunicata) a carico della società aggiudicataria e delle relative osservazioni e/o giustificazioni resi da quest'ultima nel giudizio di congruità dell'offerta;

g- ove occorra, in via subordinata, delle prescrizioni della lex specialis di gara inerenti l’ attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, e degli elementi di sub valutazione, nella parte in cui assegnano 50 punti all'offerta tecnica, di cui 35 al progetto di gestione, 10 all'organigramma e 5 piano di apertura al pubblico, nonché 20 alle proposte migliorative, senza alcuna specificazione ex ante dei sub-criteri e/o sub pesi ponderali né della predeterminazione specifica dei criteri di valutazione, in spregio ai principi basilari di trasparenza, buon andamento e imparzialità;

h- dei verbali di gara per le valutazioni delle offerte riservate del 19.6.2014, e, segnatamente, del 2° verbale di seduta riservata per la valutazione delle offerte tecniche del 10.9.2014; del 3° verbale del 26.9.2014; del 4° verbale del 2.10.2014, di attribuzione dei punteggi all'offerta tecnica dei concorrenti, senza la benché minima motivazione circa l'attribuzione dei punteggi per la valutazione delle offerte da parte dei singoli commissari di gara, in spregio ai principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità, nonché dei principi che regolano l'art. 83 D.Lgs. 163/2006;

i- della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ex art. 121 e ss. c.p.a.;

1- dell'eventuale silenzio e/o rigetto all'istanza di preavviso ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 inviato via pec in data 16.1.2015;

m- per l'ordine all'ente resistente di aggiudicare l'appalto in favore della costituenda ATI ricorrente, ovvero per la declaratoria del diritto della ricorrente al subentro nel contratto ai sensi dell'art. 124 ss. c.p.a., quale risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto con la controinteressata, se sottoscritto;

n- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, non conosciuti né altrimenti comunicati, comunque lesivi agli interessi della ricorrente;

NONCHÉ PER IL RICONOSCIMENTO

in via gradata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto ex art. 245 bis e ter, del risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell'ente al pagamento della somma pari all'utile di impresa nella misura del 10%, oppure del 5%, del prezzo netto offerto, in conformità all'art. 245 quater D.Lgs. 163/2006, nonché alla condanna del risarcimento darmi per perdita di chance e danno curriculare, determinata dal Collegio ai sensi dell'art. 1226 c.c., il tutto cumulativamente alle suddette sanzioni alternative;

NONCHÉ PER L'ACCERTAMENTO DEL SILENZIO ILLEGITTIMO

serbato dall'amministrazione resistente sulla istanza di accesso agli atti del 30.12.2014, reiterata in data 14.1.2015.

E PER L'ORDINE EX ART. 116 C.P.A.

all'amministrazione resistente di depositare in giudizio tutti gli atti e documenti richiesti con istanza ostensiva del 30.12.2014, reiterata in data 14.1.2015.

B) QUANTO AL RICORSO INCIDENTALE di OC Sportiva IC AL EN:

a) dei verbali di gara rep. n. 10531 del 27.03.2014, rep. n. 10623 del 04.06.2014, rep. n. 10676 del 22.07.2014, rep. n. 10813 del 06.11.2014;

b) dei verbali di seduta riservata della Commissione di gara mi. 1-2-3-4 in data 16.06 / 10.09 / 26.09 / 02.10.2014;

c) di ogni altro atto e provvedimento, anche di estremi ignoti;

nella parte in cui non hanno rilevato plurime carenze relative alla posizione della costituenda A.T.I. tra la "S.S.D. IA Sporting Club a r.l." e la "ZU OL BA 2013 S.S.D. a r.l.", e di conseguenza non hanno disposto l'esclusione della A.T.I.. medesima, consentendone illegittimamente la permanenza in gara e graduandola nella graduatoria definitiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni resistenti, del comune di Casoria nonché delle controinteressate OC Sportiva IC AL EN e UR AJ OC cooperativa sociale;

visto il ricorso incidentale di OC Sportiva IC AL EN depositato l’11 febbraio 2015;

vista il decreto monocratico n. 473 del 4 marzo 2015;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il Primo Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina dirigenziale n. 141del 22 gennaio 2014, il Comune di Casoria ha indetto un procedura aperta per l'affidamento in concessione della gestione, conduzione e manutenzione ordinaria del centro Polifunzionale di Casoria composto da Palazzetto dello sport (Palacasoria) e della Piscina comunale, delegando il Provveditorato Interregionale alle 00.PP. Campania Molise, sede di OL, quale Stazione Unica Appaltante, che ha provveduto a pubblicare il relativo bando di gara unitamente al disciplinare di gara, prevedendo l’aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che tenesse conto del progetto di gestione (50 punti), delle proposte migliorative (20 punti) e dell’offerta economica (30 punti).

Alla gara hanno partecipato, oltre alla IA Sporting OC IC a r.l., nella qualità di capogruppo- mandataria della costituenda A.T.I. con la mandante ZU OL BA 2013 OC IC a r.l., (in seguito, per brevità: “ IA”) anche altre tre società, ossia l’OC Sportiva IC AL EN ( in seguito “ AL EN”), la UR AJ OC PE AL (in seguito “ UR AJ”) e la ditta Afiero, quest’ultima esclusa nella seduta del 27 marzo 2014.

Anche la IA veniva stata successivamente esclusa ma detto provvedimento è stato annullato da questa Sezione con sentenza