N. 02456/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00494/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 494 del 2015, proposto da Delphinia Sporting Club Società Dilettantistica a r.l., nella qualità di capogruppo- mandataria della costituenda A.T.I. con la
mandante Azzurro Napoli Basket 2013 Società Dilettantistica a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. A A, con domicilio eletto presso lo studio di M C in Napoli, Via Marino Turchi n. 16,

contro

- Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le OO.PP Campania e Molise - Sede Napoli, in persona del Ministro pro tempore;
- Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore,
entrambi rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11;
- Comune di Casoria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Orefice, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via Toledo 156;

nei confronti di

- Associazione Sportiva Dilettantistica Alba Oriens, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario D'Urso e Antonio D'Urso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rosa Leggio in Napoli, Via Monteoliveto N. 86;
- Ursa Major Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando Iazzetta, con domicilio presso la segreteria del Tar, piazza Municipio, Napoli.

per l'annullamento, previa sospensione

A) QUANTO AL RICORSO PRINCIPALE di Delphinia Sporting Club società dilettantistica a r.l.:

a- della nota PROT. 0043018 del 29.12.2014 con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti- Provveditorato Interregionale OO.PP. Campania- Molise, Sede Centrale di Napoli- in ottemperanza al disposto di cui all'art. 79 del D.Lgs. 163/2006- ha comunicato alla ricorrente che con decreto n. 42770 del 23.12.2014 (di contenuto ignoto) è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della concessione per "L'Affidamento in concessione della gestione la conduzione e la manutenzione ordinaria, del "Centro polifunzionale Sportivo" sito in Via Michelangelo di proprietà del Comune di Casoria, composto dal palazzetto dello sport denominato "Palacasoria" e dall'impianto sportivo attiguo denominato "Piscina comunale", CIG 5569287106", in favore della ASD Alba Oriens, con sede in Casandrino (Na), alla Via Paolo Borsellino, n. 10;

b- del decreto n. 42770 del 23/12/2014 di aggiudicazione definitiva (di contenuto ignoto), mai comunicato né notificato, menzionato nel provvedimento gravato sub a);

c- della lex specialis di gara, e, in particolare, dell'art. 2, del disciplinare di gara, in parte qua, se interpretato nel senso che per l'attestazione della capacità finanziaria ex art. 41 D.Lgs. 163/2006, relativo al rilascio di idonee referenze bancarie debba ritenersi idonea l'attestazione rilasciata dai Consorzi Confidi, ovvero se inteso ad equiparare gli intermediari autorizzati (ex art. 106 TUB) ai consorzi Confidi, in contrasto con l'art. 41 cit. e art. 155, comma 4, T.U.B.;

- d- ove, e per quanto occorra, dell'art. 6 lett. e) del disciplinare, ove inteso nel senso di consentire ai concorrenti privi del requisito speciale esperienziale dell'attività analoga a quella oggetto di concessione, di poter far ricorso all'avvalimento, in spregio sia ai principi di par condicio, sia ai principi giurisprudenziali sanciti in materia di avvalimento nel peculiare e particolare settore degli appalti di concessione di bene pubblico, in spregio all'art. 39 D.Lgs. 163/2006;

e- di tutti i verbali della Commissione di gara, in parte qua, nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione dalla gara de qua né della società ASD Alba Oriens (aggiudicataria), né della cooperativa sociale Ursa Major (seconda graduata), in violazione dei principi della par condicio e della lex specialis di gara;

f- ove, e per quanto occorra, della relazione inerente il giudizio di congruità (di contenuto ignoto, poiché mai comunicata) a carico della società aggiudicataria e delle relative osservazioni e/o giustificazioni resi da quest'ultima nel giudizio di congruità dell'offerta;

g- ove occorra, in via subordinata, delle prescrizioni della lex specialis di gara inerenti l’ attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, e degli elementi di sub valutazione, nella parte in cui assegnano 50 punti all'offerta tecnica, di cui 35 al progetto di gestione, 10 all'organigramma e 5 piano di apertura al pubblico, nonché 20 alle proposte migliorative, senza alcuna specificazione ex ante dei sub-criteri e/o sub pesi ponderali né della predeterminazione specifica dei criteri di valutazione, in spregio ai principi basilari di trasparenza, buon andamento e imparzialità;

h- dei verbali di gara per le valutazioni delle offerte riservate del 19.6.2014, e, segnatamente, del 2° verbale di seduta riservata per la valutazione delle offerte tecniche del 10.9.2014;
del 3° verbale del 26.9.2014;
del 4° verbale del 2.10.2014, di attribuzione dei punteggi all'offerta tecnica dei concorrenti, senza la benché minima motivazione circa l'attribuzione dei punteggi per la valutazione delle offerte da parte dei singoli commissari di gara, in spregio ai principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità, nonché dei principi che regolano l'art. 83 D.Lgs. 163/2006;

i- della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ex art. 121 e ss. c.p.a.;

1- dell'eventuale silenzio e/o rigetto all'istanza di preavviso ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 inviato via pec in data 16.1.2015;

m- per l'ordine all'ente resistente di aggiudicare l'appalto in favore della costituenda ATI ricorrente, ovvero per la declaratoria del diritto della ricorrente al subentro nel contratto ai sensi dell'art. 124 ss. c.p.a., quale risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto con la controinteressata, se sottoscritto;

n- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, non conosciuti né altrimenti comunicati, comunque lesivi agli interessi della ricorrente;

NONCHÉ PER IL RICONOSCIMENTO

in via gradata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto ex art. 245 bis e ter, del risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell'ente al pagamento della somma pari all'utile di impresa nella misura del 10%, oppure del 5%, del prezzo netto offerto, in conformità all'art. 245 quater D.Lgs. 163/2006, nonché alla condanna del risarcimento darmi per perdita di chance e danno curriculare, determinata dal Collegio ai sensi dell'art. 1226 c.c., il tutto cumulativamente alle suddette sanzioni alternative;

NONCHÉ PER L'ACCERTAMENTO DEL SILENZIO ILLEGITTIMO

serbato dall'amministrazione resistente sulla istanza di accesso agli atti del 30.12.2014, reiterata in data 14.1.2015.

E PER L'ORDINE EX ART. 116 C.P.A.

all'amministrazione resistente di depositare in giudizio tutti gli atti e documenti richiesti con istanza ostensiva del 30.12.2014, reiterata in data 14.1.2015.

B) QUANTO AL RICORSO INCIDENTALE di Associazione Sportiva Dilettantistica Alba Oriens:

a) dei verbali di gara rep. n. 10531 del 27.03.2014, rep. n. 10623 del 04.06.2014, rep. n. 10676 del 22.07.2014, rep. n. 10813 del 06.11.2014;

b) dei verbali di seduta riservata della Commissione di gara mi. 1-2-3-4 in data 16.06 / 10.09 / 26.09 / 02.10.2014;

c) di ogni altro atto e provvedimento, anche di estremi ignoti;

nella parte in cui non hanno rilevato plurime carenze relative alla posizione della costituenda A.T.I. tra la "S.S.D. Delphinia Sporting Club a r.l." e la "Azzurro Napoli Basket 2013 S.S.D. a r.l.", e di conseguenza non hanno disposto l'esclusione della A.T.I.. medesima, consentendone illegittimamente la permanenza in gara e graduandola nella graduatoria definitiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni resistenti, del comune di Casoria nonché delle controinteressate Associazione Sportiva Dilettantistica Alba Oriens e Ursa Major Società cooperativa sociale;

visto il ricorso incidentale di Associazione Sportiva Dilettantistica Alba Oriens depositato l’11 febbraio 2015;

vista il decreto monocratico n. 473 del 4 marzo 2015;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il Primo Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina dirigenziale n. 141del 22 gennaio 2014, il Comune di Casoria ha indetto un procedura aperta per l'affidamento in concessione della gestione, conduzione e manutenzione ordinaria del centro Polifunzionale di Casoria composto da Palazzetto dello sport (Palacasoria) e della Piscina comunale, delegando il Provveditorato Interregionale alle 00.PP. Campania Molise, sede di Napoli, quale Stazione Unica Appaltante, che ha provveduto a pubblicare il relativo bando di gara unitamente al disciplinare di gara, prevedendo l’aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che tenesse conto del progetto di gestione (50 punti), delle proposte migliorative (20 punti) e dell’offerta economica (30 punti).

Alla gara hanno partecipato, oltre alla Delphinia Sporting Società Dilettantistica a r.l., nella qualità di capogruppo- mandataria della costituenda A.T.I. con la mandante Azzurro Napoli Basket 2013 Società Dilettantistica a r.l., (in seguito, per brevità: “ Delphinia”) anche altre tre società, ossia l’Associazione Sportiva Dilettantistica Alba Oriens ( in seguito “ Alba Oriens”), la Ursa Major Società Cooperativa Sociale (in seguito “ Ursa Major”) e la ditta Afiero, quest’ultima esclusa nella seduta del 27 marzo 2014.

Anche la Delphinia veniva stata successivamente esclusa ma detto provvedimento è stato annullato da questa Sezione con sentenza semplificata n. 3622/2014 del 2 luglio 2014, e riammessa alla gara (sentenza confermata in sede cautelare del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4970/2014 del 29 ottobre 2014).

All’esito dell’esame delle offerte il costituendo ATI Delphinia è arrivato terzo (pt. 69,09), preceduto dalla società ASD Alba Oriens (aggiudicataria”) (pt. 97,20), e della seconda classificata Ursa Major società cooperativa sociale (pt. 93,60).

2. Avverso l’aggiudicazione comunicata il 29 dicembre 2014, la società Delphinia ha notificato nei termini il ricorso oggetto del presente contenzioso, prospettando l’illegittima mancata esclusione dalla gara delle società controinteressate e facendo contestualmente istanza di accesso ad alcuni atti di gara, reiterata anche nel ricorso, unitamente alla richiesta di aggiudicazione della gara in autotutela, previa esclusione dei primi due concorrenti in gara.

2.1. Il ricorso è stato articolato in una parte (A) relativa alle censure avverso la mancata esclusione della Ursa Major (seconda classificata) ai fini della prova di resistenza, una seconda parte (B) relativa alla illegittimità dell’aggiudicazione alla prima classificata (Alba Oriens) nonché , in via subordinata (C) per la declaratoria di illegittimità dell’intera procedura di gara.

Segnatamente:

A.I) Violazione di legge (violazione e distorta applicazione dell'art. 49 d.lgs. 163/2006 in relazione all'art. 39 d.lgs. 163/2006);
violazione della lex specialis di gara (art. 6 lett. e );
Eccesso di potere, arbitrarietà, sviamento, travisamento, difetto di istruttoria, illogicità, perplessità, erronea Presupposizione di fatto e diritto, violazione dei principi di derivazione comunitaria di par condicio;
violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza .

Si contesta che la Ursa Major possedesse il requisito esperienziale espressamente previsto, a pena di esclusione, dall'art. 6 lett. e) del disciplinare, ossia quello di aver svolto, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, regolarmente e con buon esito, attività analoga a quella oggetto della concessione per un periodo - anche non consecutivo- di almeno dodici mesi.

Infatti, come attività principale, in base al certificato camerale, la società in questione svolgeva quella di "assistenza sociale non residenziale per anziani e disabili" e “ servizio assistenza scolastica per alunni disabili".

Né essa poteva fare ricorso all'avvalimento, nel caso di specie non consentito in quanto il requisito esperienziale andava elevato a requisito di idoneità professionale ex art. 39 d.lgs. 163/06 e, come tale, non avrebbe potuto essere oggetto di avvalimento.

A.II) violazione di legge (violazione e falsa applicazione dell'art. 49 d.los. 163/2006 in relazione all'art. 6 lett. e) del disciplinare);
violazione ed apparente osservanza della lex specialis di gara;
eccesso di potere (arbitrarietà- sviamento- travisamento- difetto di istruttoria- illogicità - perplessità- erronea presupposizione di fatto e diritto);
violazione dei principi di derivazione comunitaria di par condicio;
violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza .

L'avvalimento cui ha fatto ricorso la Ursa Major non avrebbe potuto essere autorizzato anche in quanto l'impresa ausiliaria (ASD Europa Nuoto Club) ha prestato esclusivamente il requisito dell'esperienza natatoria, nonostante quest'ultimo requisito fosse strettamente correlato con l'iscrizione al C.O.N.I., altro requisito di idoneità professionale ex art. 39;
inoltre, la sola pregressa esperienza nella gestione di piscine avrebbe comunque dovuto sancire la mancanza del requisito esperienziale, posto che l’art. 6 e) del disciplinare, facendo riferimento ad attività “ inerenti”, non poteva che riferirsi alla gestione di complessi sportivi analoghi al Palacasoria, che non contiene solo la piscina.

Il contratto di avvalimento sarebbe comunque nullo per genericità e contraddittorietà, in quanto il personale che l’impresa ausiliaria promette di mettere a disposizione sarebbe formato esclusivamente da prestatori e collaboratori occasionali, non avendo essa dipendenti fissi.

B.III) V iolazione di legge (violazione e distorta applicazione dell'art. 41 d.lgs. 163/2006 in relazione all'art. 2 del disciplinare di gara);
violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del disciplinare in relazione agli artt. 155, comma 4 e 106 t.u.b.;
eccesso di potere ( arbitrarietà - sviamento- travisamento- contraddittorietà- disparità di trattamento- illogicità- difetto di istruttoria- errore manifesto- carenza assoluta del requisito economico finanziario - irragionevolezza- erronea presupposizione di fatto e diritto);
violazione dei principi di derivazione

comunitaria e di par condicio.

L’offerta di Alba Oriens (prima classificata) sarebbe a sua volta illegittima per violazione dell’art. 41 del d.lgs. 163/06, in quanto l'aggiudicataria, per l'attestazione del requisito speciale economico finanziario, si è avvalsa di due consorzi Confidi (ex art. 155, comma 4, D.Lgs. 385/92, in prosieguo T.U.B.), anziché di due istituti di credito o intermediari autorizzati, come richiesto dalla lex specialis di gara che all’art. 2 richiedeva, a pena di esclusione “idonee referenze bancarie, in originale, attestanti la capacità finanziaria dell'operatore economico o comunque l'affidabilità dello stesso rilasciate da almeno due Istituti di credito o intermediari autorizzati”.

I Confidi, secondo la ricorrente, non avrebbero potuto rilasciare tali attestazioni in quanto la loro funzione è esclusivamente quella di garantire l’accesso al credito di piccole e medie imprese loro

consorziate, ossia il rilascio di garanzie collettive dei fidi e i servizi connessi (art. 112 T.U.B), ma non sarebbero abilitati a effettuare le altre operazioni riservate agli intermediari finanziari

iscritti nell’elenco di cui all’art. 106 T.U.B. (art. 155, co. 4 T.U.B.).

Nel caso di specie, inoltre, le attestazioni di solvibilità sarebbero nulle in quanto prodotte in fotocopia e recanti una firma illeggibile.

B. IV) Violazione di legge (violazione e falsa applicazione dell'art. 39 d.lgs. 163/2006 in relazione dell'art. 6 lett. e) del disciplinare);
violazione della lex specialis di gara (art. 6 lett. e);
eccesso di potere (arbitrarietà - carenza assoluta del requisito esperienziale – disparità di trattamento – illogicità – irragionevolezza – carenza di istruttoria - sviamento- travisamento- erronea presupposizione di fatto e diritto);
violazione del principio di par condicio - violazione dei principi di trasparenza - imparzialità e buon andamento .

Secondo la ricorrente, anche l'aggiudicataria, al pari della seconda graduata, avrebbe solo parzialmente attestato il requisito esperienziale richiesto di "attività analoghe a quello oggetto della concessione per un periodo - anche non consecutivo di almeno dodici mesi - nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando", ricorrendo ad un'impresa, la Anatriello s.a.s. (peraltro in liquidazione) che risulta essere proprietaria di una piscina (e una piccola palestra). Male avrebbe fatto dunque la stazione appaltante a consentire la partecipazione di imprese, come quelle citate, che non presentassero i requisiti di cui al disciplinare di gara, assimilando l’attività natatoria a quella, ben diversa, della gestione di palazzetti sportivi.

C. V)- Sulla illegittimità, in parte qua, della lex specialis di gara, deduce violazione di legge (violazione e distorta applicazione dell'art. 83, comma 4, d.lgs. 163/2006 in relazione alla

prescrizione degli elementi di valutazione dell'offerta tecnica- pag.