Pubblicato il 02/11/2023

N. 02552/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01381/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1381 del 2023, proposto da
ICG - Impresa Costruzioni Edili Stradali Fognature S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, corso Venezia, n. 10;

contro

Comune di Busto Arsizio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M A C e M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Busto Arsizio e Gallarate, non costituita in giudizio;

nei confronti

Vecchierelli Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, Riccardo Esposito e Vito Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell'Interno e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la stessa domiciliati in Milano, via Freguglia, n.1;

per l'annullamento

della determina n. 826 del 22 giugno 2023, con la quale la Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Busto Arsizio e Gallarate ha aggiudicato all'odierna controinteressata la procedura aperta indetta per l'affidamento dell' “appalto integrato avente ad oggetto la progettazione definitiva/esecutiva e l'esecuzione dei lavori relativi al recupero mediante interventi di manutenzione straordinaria e restauro conservativo dell'ex Casa Azzimonti, già ex Casa della Gioventù della Parrocchia dei Santi Pietro e Paolo di Sacconago, in Comune di Busto Arsizio” (CIG: 975954574F).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Busto Arsizio, di Vecchierelli Restauri S.r.l., del Ministero dell'Interno e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 la dott.ssa Valentina Caccamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara del 4.05.2023, il Comune di Busto Arsizio ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato, ai sensi dell’art. 48 comma 5 del D.Lgs. n.50/2016, “ avente ad oggetto la progettazione definitiva/esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi al recupero mediante interventi di manutenzione straordinaria e restauro conservativo dell’ex Casa Azzimonti, già ex Casa della Gioventù della Parrocchia dei Santi Pietro e Paolo di Sacconago, in Comune di Busto Arsizio ”, sulla base del Progetto di Fattibilità Tecnico Economica (“P.F.T.E.”) predisposto dall’ente medesimo, per un importo complessivo di euro 3.059.574,30, di cui euro 2.882.574,77 per lavori ed euro 236.999,53 per i servizi di progettazione.

2. Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 comma 2 del D.Lgs. n.50/2016, hanno partecipato

ICG

Impresa Costruzioni edili stradali fognature S.r.l. (di seguito solo “ICG”) e Vecchierelli Restauri S.r.l. (di seguito solo “Vecchierelli Restauri”), che è risultata aggiudicataria con il punteggio di 85,9, superando l’odierna ricorrente cui sono stati attribuiti punti 71,01.

3. Con determinazione n. 826 del 22.06.2023 la gara è stata aggiudicata a Vecchierelli Restauri.

4. Con il ricorso in epigrafe, ICG ha impugnato la suddetta aggiudicazione con un unico articolato motivo di ricorso, rubricato “ Violazione degli articoli 24, comma 7 e 42 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – violazione della lex specialis di gara – violazione dell’articolo 80, comma 5, lett. d);
e) ed f bis) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – violazione dell’articolo 75 del

DPR

28 dicembre 2000 n. 445 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e diritto ”.

5. A sostegno del gravame ha dedotto, in sintesi, le seguenti censure:

- il raggruppamento di progettazione che ha partecipato insieme con la controinteressata si compone, per la maggior parte, dei medesimi professionisti che avevano predisposto nel 2022, su incarico del Comune di Busto Arsizio, il Piano di Fattibilità Tecnico Economica posto a base di gara, per cui tutte le principali competenze spese nella redazione del predetto documento sarebbero confluite nel gruppo di progettazione di V Restauri;
tale circostanza avrebbe comportato la violazione dell’art. 24, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016, che vieta ai progettisti incaricati di predisporre la documentazione tecnica della gara di essere affidatari della medesima commessa. Ne discenderebbe l’operatività, anche in questo caso, del principio generale – sancito dall’articolo 42 e dall’articolo 80, comma 5, lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 – a mente del quale è preclusa la partecipazione alle pubbliche gare agli operatori economici che si trovino in una posizione di conflitto di interessi non altrimenti risolvibile;

- il team di professionisti della controinteressata, in virtù della pregressa conoscenza di tutte le componenti del progetto messo a base di gara, avrebbe goduto di un significativo e indebito vantaggio competitivo, potendo conseguentemente applicare uno sconto maggiore sulle attività di progettazione;

- i files di progetto in formato editabile sarebbero stati messi a disposizione solo della controinteressata, ma non anche della ricorrente;
inoltre, i termini di presentazione delle offerte sarebbero stati inadeguati, perché fissati in soli 30 giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando;

- la controinteressata avrebbe meritato l’esclusione dalla gara anche in ragione della falsità delle dichiarazioni rese dai progettisti in questione, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. f-bis) del D.lgs. n. 50/2016, avendo essi dichiarato di non aver conoscenza di alcun conflitto di interessi legato alla loro partecipazione alla procedura e di non aver partecipato alla preparazione della stessa [cfr. art. 80, comma 5, lett. d) ed e) del D.Lgs. n. 50/2016].

6. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Busto Arsizio e la controinteressata, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e per mancato superamento della prova di resistenza e insistendo nel merito per il suo rigetto. Si sono altresì costituiti il Ministero dell'Interno e la Presidenza del Consiglio dei Ministri con atto di mero stile.

7. All’esito della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, con ordinanza n. 702/2023 le esigenze della ricorrente sono state ritenute tutelabili con la sollecita fissazione dell’udienza di merito, stante la complessità delle questioni devolute in giudizio e considerate le esigenze di celerità sottese al finanziamento dell’opera tramite fondi PNRR.

8. Nelle more del giudizio, in data 28.07.2023 è stato sottoscritto tra il Comune di Busto Arsizio e V Restauri il contratto per l’esecuzione dei lavori oggetto della procedura di affidamento in questione.

9. Le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi con corredo documentale e, in particolare, la ricorrente ha dato atto – a fronte dell’avvenuta stipula negoziale – del permanere dell’interesse alla decisione dell’impugnativa in vista della proposizione, con separato giudizio, di una domanda risarcitoria per equivalente.

10. All’udienza del 25 ottobre 2023, la causa è passata in decisione.

11. Ritiene il Collegio che possa prescindersi dall’eccezione preliminare sollevata dalla resistente e dalla controinteressata, poiché il ricorso risulta infondato nel merito e deve essere respinto.

12. L’art. 24, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016 – norma della cui applicazione si discute nella presente sede – introduce una particolare causa di incompatibilità secondo cui “ gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. (…) Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori ”.

12.1 Come ampiamente chiarito dalla giurisprudenza, la ratio della previsione deve essere rinvenuta nell’evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia attenuata la valenza pubblicistica della progettazione di opere pubbliche, cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, “ con la predisposizione di progetto “ritagliato ‘su misura’ per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice ” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 9.04.2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore. Sotto altro profilo, in termini generali, il divieto si propone di assicurare “ le condizioni di indipendenza e imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, necessarie affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall’amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati ” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 16.01.2023, n. 511;
in termini, Id., 9.04.2020, n. 2333;
Id., 2.12.2015, n. 5454;
Id., 21.06.2012, n. 3656).

12.2 La norma esaminata, pertanto, non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista che cumuli anche la qualità di appaltatore, determinando esclusivamente – a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d’infrazione europea Eu Pilot 4860/13/MARKT – un regime di “ inversione normativa dell’onere della prova ” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 14.05.2018, n. 2853). In sostanza, la presunzione relativa di cui all’art. 24 comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016 in ordine alla sussistenza di un vantaggio competitivo può essere vinta dall’interessato fornendo la prova contraria.

12.3 In aderenza ai principi di derivazione eurounitaria, pertanto, deve essere consentito al soggetto che si trovi nella situazione di incompatibilità descritta dalla succitata norma di dimostrare che, nel caso di specie, non vi è stata violazione della par condicio dei concorrenti nella formulazione delle offerte, non si rilevano asimmetrie informative tra gli operatori economici, non sussiste il rischio reale di vedere falsata la concorrenza nell’ambito della procedura e, dalla redazione del progetto a base di gara, non gli è derivato alcun vantaggio competitivo.

12.4 Ciò richiede, per un verso, che la parte potenzialmente colpita dalla causa di incompatibilità sia in grado di superare la presunzione normativa di cui all’art. 24, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016 e, per altro verso, che la stazione appaltante provveda ad accertare in concreto l’eventuale sussistenza di una posizione privilegiata e di vantaggio in capo al soggetto che abbia predisposto la progettazione posta a base di gara, nonché a verificare se quest’ultimo, grazie all’esperienza acquisita nella redazione di detto progetto, abbia effettivamente goduto di un flusso di informazioni tale da falsare la concorrenza.

13. Applicando le suddette coordinate ermeneutiche al caso in esame, ritiene il Collegio che detto onere probatorio possa dirsi positivamente assolto e, pertanto, si debba escludere l’alterazione della concorrenza nell’ambito della gara sub iudice .

13.1 Va premesso che, una volta rilevata la condizione soggettiva di incompatibilità ex art. 24, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo a taluni componenti del raggruppamento di progettazione indicato dalla controinteressata, la stazione appaltante ha proceduto ad attivare il contraddittorio e ad acquisire le deduzioni del soggetto interessato in ordine alle ragioni che avrebbero determinato l’irrilevanza, sul piano dei possibili vantaggi competitivi, della pregressa redazione da parte di detti progettisti della documentazione progettuale a base di gara. All’esito dell’istruttoria, con relazione del 21.06.2022, il RUP ha ritenuto di escludere il rischio di una violazione della concorrenza e della par condicio tra gli operatori economici, indicando gli elementi che risulterebbero idonei a superare la presunzione posta dall’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, sono state evidenziate le seguenti circostanze:

- l’offerta tecnica richiesta ai fini della partecipazione alla procedura non consiste in un elaborato progettuale definitivo o esecutivo, né comporta una modificazione/integrazione del P.T.F.E., ma si sostanzia nella sola presentazione di una relazione tecnica, da valutarsi secondo i criteri inseriti all’art. 30 del Disciplinare;

- tutti i documenti del P.T.F.E., necessari per poter partecipare in condizioni di parità tra operatori, sono stati pubblicati sia sulla piattaforma telematica utilizzata per lo svolgimento della gara, sia nelle altre sedi prescritte dalla normativa;

- non era prevista, né richiesta, per entrambe le offerte (tecnica ed economica) alcuna elaborazione progettuale o analisi tecnico specialistica, tale da richiedere la messa a disposizione in formato “open” della documentazione di gara;

- non sono presenti nelle condizioni di gara elementi che anche solo potenzialmente avrebbero potuto costituire un vantaggio per i progettisti del P.T.F.E.;

- i progettisti hanno consegnato integralmente la documentazione e le informazioni in loro possesso, senza ritenere documentazione o informazioni riservate non rese disponibili nella successiva procedura di gara;

- il termine assegnato per la presentazione dell’offerta, pari a 30 giorni, è conforme alla legge e congruo in relazione alle attività richieste ai partecipanti.

13.2 Le conclusioni cui è pervenuto il RUP, alla luce della specifica articolazione della gara e dei contenuti della stessa, sono condivisibili.

14. Sotto un primo profilo, l’art. 30.2 del Disciplinare di gara stabilisce che l’offerta tecnica deve essere costituita da due componenti, cioè “ schede relative a due interventi significativi svolti, attinenti alle opere oggetto di incarico ” e una “ relazione tecnica, suddivisa in capitoli e paragrafi che rispettino l’ordine risultante dai criteri e sottocriteri di valutazione indicati nella tabella riportata al successivo art. 33 ”. Tali criteri attengono, nello specifico, ai seguenti profili: “ professionalità e adeguatezza dell’offerta, con riferimento a due servizi significativi ”, “ modalità di svolgimento del servizio di progettazione ”, “ organizzazione generale del cantiere ”, “ gestione ambientale del cantiere ”, “ qualità della struttura tecnica organizzativa in fase di esecuzione lavori ”. Sono inoltre previsti “criteri premianti” che attengono al possesso di una registrazione EMAS o di una certificazione del sistema ambientale