N. 01042/2010 REG.SEN.

N. 02181/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2181 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Dexia Crediop Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F C, S G e F L, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, corso Italia n. 2;

contro

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord – Ovest -

ESTAV

Nord Ovest in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G T, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;
la Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore della Giunta, n.c.;
il Ministero dell'Economia e delle Finanze in persona del Ministro pro tempore, n.c.;
le Aziende

USL

1 - Massa Carrara, 2 - Lucca, 5 - Pisa, 6 - Livorno, 12 - Versilia, 3 - Pistoia, 4 - Prato, 7 - Siena, 9 - Grosseto, 10 - Firenze, 11 - Empoli, tutte in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc.;
le Aziende Ospedaliere Universitaria Senese e Universitaria Careggi in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc.;
l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Centro in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;
l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Fiaschi e Annalisa Vagelli, con domicilio eletto presso Elena Vignolini in Firenze, via F. Bonaini, 10;

nei confronti di

Cassa Depositi e Prestiti Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Di Giovanni, Giuseppe Morbidelli ed Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Lamarmora 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) della Deliberazione del Direttore Generale di ESTAV n. 1779 del 7 dicembre 2009 avente ad oggetto l’esito dello svolgimento della procedura aperta, in modalità telematica, per l’erogazione di mutui alle aziende e agli enti del servizio sanitario della Regione Toscana – individuazione del miglior tasso, con la quale

ESTAV

Nordovest ha approvato i verbali redatti dal seggio di gara, ha dato atto della non aggiudicazione della procedura aperta per l’individuazione, mediante asta elettronica, delle migliori condizioni economiche per l’erogazione dei mutui, ed ha trasmesso alle Aziende ed agli altri Enti del SSR “al fine della eventuale stipula di contratti di mutuo ventennali ovvero trentennali” le condizioni offerte da Cassa Depositi e Prestiti;

b) dei Verbali di gara ed in particolare del Verbale di gara della 3a seduta, (Verifica Offerte) del 20 novembre 2009, della Commissione di gara, con il quale il Presidente ha “fatto presente” che non era possibile procedere all’aggiudicazione della gara in oggetto;

c) in parte qua del bando di gara relativo alla procedura aperta svolta con modalità telematica per l’erogazione di mutui alle Aziende ed agli enti del Servizio Sanitario della Regione Toscana. Individuazione del miglior tasso, pubblicato in GUCE S/191 del 3 ottobre 2009;

d) in parte qua del disciplinare di gara di appalto del servizio di erogazione mutui alle Aziende ed agli enti del Servizio Sanitario della Regione Toscana. Individuazione del miglior tasso;

e) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso, consequenziale e comunque collegato a quelli impugnati sub a), b) c) e d)

nonché per la reintegrazione in forma specifica e/o il risarcimento del danno per equivalente

anche mediante declaratoria di nullità e/o di ineffettività del/i contratto/i medio tempore stipulati tra CDP ed Aziende ed Enti del servizio sanitario regionale della Regione Toscana in forza della offerta presentata, nell’ambito della medesima procedura gravata, da CDP.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Nord – Ovest, Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2010 il dott. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Europea del 3 ottobre 2009 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest (nel seguito: “ESTAV”) ha indetto una procedura aperta con modalità telematica per l'erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano, sulla base di un contratto normativo da sottoscrivere con la stazione appaltante che sarebbe stato valido fino al 31 dicembre 2011. L'offerta doveva esprimere due spreads riferiti l’uno a mutui ventennali e l'altro a mutui trentennali, la cui media sarebbe stata assunta per l’assegnazione del punteggio. Il disciplinare prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta migliore se questa fosse risultata superiore a quella effettuata da Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (nel seguito: “Cassa”).

Alla procedura ha partecipato solo l'attuale ricorrente e al termine della gara ha ricevuto l’invito dalla stazione appaltante a presentare un'offerta migliorativa, che non ha inoltrato.

Il confronto con l'offerta della Cassa è avvenuto nella seduta pubblica del 20 novembre 2009 e si è concluso con la decisione della stazione appaltante di non aggiudicare la gara, poiché la media aritmetica di tale offerta risultava più conveniente. Lo spread medio proposto dalla ricorrente ammontava infatti a 1,25 mentre quello offerto dalla Cassa ammontava a 1,035.

Con provvedimento del Direttore Generale di

ESTAV

7 dicembre 2009, prot. 1779, sono quindi stati approvati i verbali di gara, è stato dato atto della mancata aggiudicazione della procedura aperta e si è deciso di trasmettere alle aziende ed agli enti del servizio sanitario regionale le condizioni offerte dalla Cassa per la stipula dei contratti di mutuo ventennali o trentennali. Avverso il provvedimento e tutti gli atti di gara, compresi bando e disciplinare in parte qua, é insorta la ricorrente con il presente gravame, notificato il 22 dicembre 2009 e depositato il 28 dicembre 2009, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti ESTAV, la Cassa e l'Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana chiedendo l'irricevibilità, l'inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

All'udienza del 13 gennaio 2010 per la trattazione dell'istanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito.

Motivi aggiunti sono stati notificati il 5 febbraio 2010 e depositati l'11 febbraio 2010.

All'udienza del 7 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso viene contestata la legittimità di una gara a procedura aperta, che è stata svolta con il criterio del prezzo più basso al fine di individuare il miglior contraente per la stipulazione dei contratti di mutuo ventennali e trentennali da parte di aziende ed enti del servizio sanitario nella regione Toscana.

1.1 Con primo motivo la ricorrente contesta che siano state previste peculiari forme di partecipazione alla gara per la Cassa. La lex specialis prevedeva infatti che la stazione appaltante non avrebbe aggiudicato il contratto pubblico in questione se non fosse stata presentata un'offerta a condizioni migliori rispetto a quella proposta da tale organismo, la cui posizione nell'ordinamento non ne giustificherebbe la sottrazione alle regole dell'evidenza pubblica. Essa infatti, sul mercato dei finanziamenti alle pubbliche amministrazioni, non esplicherebbe alcuna funzione pubblicistica e dovrebbe quindi agire quale operatore economico rispettando le regole della concorrenza, al pari degli altri istituti bancari.

Con secondo motivo contesta che l'offerta della Cassa sia stata formulata subordinatamente al rilascio di una lettera di patronaggio da parte della Regione Toscana, che non era prevista dalle condizioni di gara, incidendo quindi sulla riduzione del rischio di credito. Il confronto tra le offerte sarebbe perciò avvenuto sulla base di condizioni non omogenee.

Con motivi aggiunti è impugnata la richiesta di offerta impegnativa per più mutui a favore di enti e aziende del servizio sanitario toscano inviata il 7 ottobre 2009 da ESTAV alla Cassa, che la ricorrente ha conosciuto solo a seguito di deposito da parte della difesa della controinteressata, con la quale la seconda é stata invitata a formulare la propria proposta contrattuale. Lamenta che tale lettera richiedesse inequivocabilmente la formulazione di un'offerta mentre era in corso la procedura di evidenza pubblica per l'individuazione del contraente. La richiesta confermerebbe la violazione delle regole di concorrenza da parte dell'intimata stazione appaltante, che non potrebbe essere giustificata in base al regime giuridico cui è soggetta la Cassa. L'eventuale qualificazione di questa come organismo di diritto pubblico non la esonererebbe infatti dalla sottoposizione alle procedure ad evidenza pubblica laddove svolga, come nel caso di specie, attività che fuoriescono dalla sua missione istituzionale.

Lamenta inoltre l’irragionevolezza dell’operazione in esame poiché nella stessa sarebbe venuta meno la simmetria tra le condizioni di provvista sulla base delle quali la Cassa raccoglie i fondi e le condizioni di impiego dei medesimi. L’operazione prevede infatti la validità biennale delle condizioni offerte ad ESTAV mentre le offerte pubbliche della Cassa vengono aggiornate settimanalmente. Ebbene, a seconda delle oscillazioni settimanali cui vanno soggette le loro condizioni, all’esito dell’operazione de qua finirebbero con l’essere danneggiati le amministrazioni destinatarie dei finanziamenti o i titolari del risparmio postale da cui la Cassa si approvvigiona.

1.2 La Cassa, ESTAV e l'Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana eccepiscono inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti poiché la ricorrente non ha impugnato tempestivamente la legge di gara nelle parti che contesta e per di più ha dichiarato di accettarla senza alcuna riserva, prestandovi così acquiescenza. Secondo la difesa della Cassa l’accettazione senza riserve del disciplinare dovrebbe essere qualificata come manifestazione di consenso all’offerta irrevocabile di ESTAV con tutte le sue condizioni, ivi compresa quella che l’offerta sia inferiore alla proposta contrattuale della Cassa.

Inoltre, anche se i provvedimenti impugnati venissero annullati, a loro dire la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione dei contratti di mutuo in questione poiché ciò sarebbe impedito dall’ordinamento contabile regionale, e precisamente dalla disposizione di cui all’art. 33 del d.P.G.R. 61/R/2001 come sostituito dall’art. 28, d.P.G.R. 23/R/2008, in base al quale il mutuante deve essere individuato con procedura aperta di gara, ma l’aggiudicazione non può essere disposta laddove le condizioni econonomiche dell’offerta migliore risultino inferiori a quelle praticate dalla Cassa.

L'Azienda Ospedaliera eccepisce inoltre difetto di legittimazione passiva.

Nel merito le resistenti replicano che l'assunzione di prestiti da parte di amministrazioni pubbliche a norma dell'ordinamento comunitario non deve necessariamente soggiacere all'esperimento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
la Cassa dovrebbe essere qualificata, anche nel caso di specie, come organismo di diritto pubblico e con la gara in questione ESTAV avrebbe solo inteso verificare se, in regime di mercato, esistessero aziende creditizie capaci di praticare tassi più convenienti di quelli offerti dalla stessa, alla quale l’appalto avrebbe legittimamente potuto essere attribuito senza alcuna procedura.

2. Devono essere respinte le eccezioni preliminari formulate dalle resistenti.

Nella fattispecie in esame la lex specialis, in particolare il disciplinare, prevedeva chiaramente che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa. Veniva quindi esplicitato che al termine della gara si sarebbe svolto un confronto extraprocedurale tra l’offerta risultata migliore ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa. Tale clausola, a giudizio del Collegio, non è immediatamente lesiva poiché al momento della sua conoscenza la ricorrente non poteva sapere se la propria offerta sarebbe stata migliore o peggiore di quella della Cassa. Secondo la giurisprudenza costante, e in particolare secondo l'insegnamento del Consiglio di Stato (C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003, n. 1;
Sez.