N. 00180/2016 REG.PROV.COLL.

N. 09525/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9525 del 2014, proposto da Itas di M Acilla s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti F A D M, A P, M C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M C in Roma, viale Bruno Buozzi, 51;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv.ti A S, M A F, Antonio P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A S in Roma, Via Bradano, 26;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Autorità per l'Energia Elettrica il Gas ed il Sistema Idrico, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Icim Spa;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento prot. n. GSE/P20140050511 del 19.05.14 con il quale il Gestore dei Servizi Energetici ha comunicato la decadenza del diritto alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 05.05.11 e l'annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione del 09.07.12, intimando la restituzione entro 30 gg. degli incentivi percepiti, in relazione all'impianto fotovoltaico di potenza pari a 99,90 kw sito in via delle Robinie nn.

1-3 del comune di Bastia Umbra, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, inclusi- se e in quanto lesivi – la nota ICIM spa del 20/5/2013, il verbale di sopralluogo RTV del 28/5/2013 e la nota del GSDE prot. n. GSE/P20130206146 del 28/10/2013;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Autorità Per L'Energia Elettrica il Gas ed il Sistema Idrico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2015 la dott.ssa A M V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, spedito per la notifica l’11/7/2014 e depositato il successivo 16/7/2014, la ITAS di M Acilla s.n.c., azienda operante nel settore tessile, impugna il provvedimento, meglio descritto in epigrafe, con il quale il GSE comunicava la decadenza del diritto alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 05.05.11 e l'annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione del 09.07.12, intimando la restituzione entro 30 gg. degli incentivi percepiti, in relazione all'impianto fotovoltaico di potenza pari a 99,90 kw sito in via delle Robinie nn.

1-3 del comune di Bastia Umbra.

La ricorrente premette in fatto che:

- con istanza n. 4234 del 17/2/2011, con la consociata T.M. Confezioni di Tedeschi Mauro e Marco snc, chiedeva al Comune di Bastia Umbra il rilascio di permesso di costruire per l’ampliamento dell’opificio mediante la realizzazione di 2 corpi di fabbrica con installazione sulle coperture di entrambi i corpi di fabbrica di un impianto fotovoltaico;

- il 2/8/2011 il comune rilasciava il permesso di costruire n. 109/2011;

- su istanza prot. 23330 del 19/9/2011, il Comune assentiva, con permesso n. 194 del 29/12/2011, una variante in corso d’opera che non apportava modifiche alla prevista posa in opera dei pannelli fotovoltaici integrati nella copertura (300 moduli sull’edificio più ampio e 108 sul secondo);

- il 25/1/2012 la ricorrente comunicava al comune il completamento delle opere relative all’installazione dell’impianto fotovoltaico;

- con istanza del 24/1/2012 chiedeva al GSE di essere ammessa a godere delle tariffe incentivanti previste per gli impianti su edificio dal Titolo II del d.m. 5 maggio 2011 (4° conto energia per il fotovoltaico);

- il GSE accoglieva la domanda con provvedimento prot. n. GSE/P20120117337 del 9/7/2012, cui seguiva la stipula della convenzione in data 27 luglio 2012;

- in data 28 maggio 2013, la ICIM spa effettuava un sopralluogo presso l’impianto nel corso del quale riscontrava che “la parte di copertura nord/ovest riguardante l’impianto fotovoltaico è parzialmente incompiuta di balaustra perimetrale avente altezza >30 cm. In luogo di una protezione provvisoria di ferro di altezza cm. 87 circa avente interspazi >
cm. 10 (fino a cm. 25,5)”;

- la ricorrente rappresentava che “la parte di balaustra mancante è relativa a lavori in corso di realizzazione della parte edile (giusti pdc 109/11 e succ. variante) ed in particolare della scala di accesso ai piani già realizzati che completerà la balaustra perimetrale”, secondo le tempistiche previste dal permesso di costruire (così nell’asseverazione del Direttore dei Lavori);

- il GSE, con nota 28/10/2013, invitava ITAS a fornire osservazioni e documenti sui rilievi, riscontrati nel corso del sopralluogo, evidenziando altresì che “dalle misure effettuate dal Gruppo di Verifica è emerso che i moduli fotovoltaici hanno un’altezza massima di 49 cm in difformità da quanto previsto dal DM 5 maggio 2011 e dalle ‘Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal DM 5 maggio 2011’”;

- con raccomandata del 4/11/2013 la ricorrente osservava che il permesso di costruire ha scadenza 2015, che il progetto prevede lungo il lato nord-ovest dell’edificio la realizzazione di una scala di accesso ai piani rialzati e che procederà in tempi brevi a realizzare lungo detto lato della copertura una balaustra analoga a quella già realizzata, come da progetto, sugli altri tre lati (…) e con le stesse caratteristiche dimensionali, proponendo una soluzione provvisoria nelle more del completamento dei lavori (vedi doc. 23);

- con il provvedimento impugnato il GSE comunicava la decadenza dal diritto alla tariffa incentivante e l’annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione, intimando la restituzione degli incentivi percepiti, in quanto: “dall’analisi della documentazione inviata non sono emersi elementi sufficienti a superare le difformità riscontrate. Il tetto ove è installato l’impianto, infatti, essendo carente, su uno dei quattro lati, della balaustra, è a tutti gli effetti assimilabile a un tetto senza balaustra perimetrale. Conformemente alle modalità installative dei moduli sugli edifici, indicate nel Decreto e nelle Regole Applicative, l’installazione doveva essere tale da prevedere una altezza massima dal piano di installazione non superiore a 30 cm.. I moduli, invece, presentano un’altezza pari a 49 cm, in difformità a quanto previsto dal Decreto e dalle Regole”. Per tali ragioni “l’impianto in oggetto non ricade nella tipologia installativa “su edificio” e, in quanto operante in regime di cessione totale, è da classificarsi quale “grande impianto” per il quale, ai sensi degli artt. 6 e 8 del Decreto, ricorreva l’obbligo di iscrizione nel “Registro”, pertanto, “le condizioni architettoniche che avrebbero reso legittima la tariffa richiesta alla data di entrata in esercizio non sono state rispettate e permangono tutt’ora. E’ pertanto da considerarsi inefficace qualsiasi modifica proposta dal soggetto responsabile atta a ripristinare le condizioni utili al riconoscimento degli incentivi richiesti”.

Avverso il suddetto provvedimento la ricorrente articola i seguenti quattro motivi di doglianza:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 23, co. 3, e 42, co. 1, d.lgs. 3/3/2011 n. 28 e dell’art. 21, co. 2, dm 5/5/2011, eccesso di potere per infondatezza ed erroneità dei motivi, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta. Deduce la ricorrente di non avere posto in essere nessuna delle gravi condotte previste dalle norme richiamate ed, in particolare, di non avere reso dichiarazioni false;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 42, co. 3, d.lgs. 3/3/2011 n. 28 e dell’art. 21, co. 2, dm 5/5/2011, eccesso di potere per insufficienza dei motivi, carenza di istruttoria, insufficiente valutazione dei presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta, in quanto la decadenza degli incentivi può, in base al disposto di cui all’art. 42 del d.lgs. 28/2011, essere irrogata solo a fronte di violazioni rilevanti, presupposto inesistente nel caso di specie, ove viene riscontrata l’assenza temporanea di un breve tratto di balaustra sul tetto di uno solo degli edifici ed a fronte di un intervento complesso;

3) violazione ed errata interpretazione e/o applicazione degli artt. 10, comma 1, 23, comma 3, e 42, commi 1 e 3, d.lgs. 3/3/2011 n. 28, degli artt. 3, comma 1, lett. g), u) e v), 11, 21, e dell’Allegato 2) al DM 5/5/2011, nonché del par. 4.4.1.1) e dell’Appendice B) delle Regole Applicative, anche in relazione all’art. 16, comma 2, L.R.U. 18/2/2004, n. 1, eccesso di potere per infondatezza dei motivi, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, carenza di istruttoria, in quanto la ricorrente sarebbe stata sanzionata per una difformità insignificante, solo temporanea e non qualificabile come tale in virtù del carattere meramente provvisorio delle opere;

4) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 l. 7/8/1990 n. 241, nonché del principio di proporzionalità e di quelli ricavabili dagli artt. 3 e 97 Cost., anche in relazione agli artt. 10, co. 1, 23, co. 3, e 42, commi 1 e 3, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, agli artt. 3, comma 1, lett. g), u) e v), 11, 21, all’Allegato 2) al dm 5/5/2011 ed al par. 4.4.1.1) e dell’Appendice B) delle Regole Applicative;
eccesso di potere per carenza e/o insufficienza dei motivi, errata valutazione dei presupposti, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifeste, per avere adottato una misura sproporzionata rispetto alla difformità riscontrata, omettendo qualsiasi valutazione dei contrapposti interessi.

Il 4 settembre 2014 il Ministero dell’Economia e delle Finanze si è costituito con atto formale.

Con memoria, depositata il 5 settembre 2014, si è costituito il GSE per replicare ai motivi e chiedere il rigetto del ricorso.

Il Tribunale, con ordinanza n. 4218/2014, ha respinto la richiesta misura cautelare.

Su appello della ricorrente, il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5400 del 25 novembre 2014, ha riformato l’ordinanza di questo Tar riscontrando profili di fumus con riguardo “alla misura relativamente ridotta del tratto della balaustra sostituita con opere provvisionali e alle ragioni addotte dalla ricorrente a giustificazione dello stato dei luoghi, sulle quali il provvedimento gravato non pare essersi dato carico di esprimere specifiche valutazioni”.

Seguono ulteriori memorie delle parti a sostegno delle rispettive argomentazioni.

Alla pubblica udienza del 26 novembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 3° comma, e 42, 1° comma, d.lgs. 3/3/2011 n. 28 e dell’art. 21, 2° comma, dm 5/5/2011, contestando la sussistenza di una violazione che giustificasse il provvedimento di decadenza.

Il motivo è infondato.

Premessa l’erroneità del riferimento alle norme che sanzionano le false dichiarazioni, in quanto nel caso in esame la decadenza dagli incentivi non risulta fondata su tale presupposto, il GSE ha rilevato, in sede di controllo, ai sensi dell’art. 21, comma 1, dm 5/5/2011 e 42 del d.lgs. 28/2011, che l’impianto non presentava le caratteristiche previste dal Titolo II del DM citato, per l’accesso diretto alle tariffe di cui al 4° conto energia.

Si legge nell’art. 3, comma 1, lett. g) del dm 5/5/2011 che “impianto fotovoltaico realizzato su un edificio” è l’impianto i cui moduli sono posizionati sugli edifici secondo le modalità individuate in allegato 2.

L’allegato 2, per i moduli fotovoltaici installati su tetti piani ovvero su coperture con pendenze fino a 5°, prevede, che, qualora non sia presente una balaustra perimetrale, l’altezza massima dei moduli rispetto al piano non deve superare i 30 cm.

E’ questa la modalità che non risulta essere stata rispettata, laddove nel corso del sopralluogo è risultato che, su dodici metri di lato nord/ovest della copertura di uno dei due edifici, dieci metri risultavano sprovvisti di balaustra e i moduli risultavano posizionati ad una altezza di superiore a 30 cm (fino a 49 cm).

Per quanto osservato ed in conformità a quanto riportato nel provvedimento impugnato, nel caso sub judice non si pone un problema di gravità della violazione, quanto piuttosto di non corrispondenza delle modalità di istallazione dell’impianto con la tipologia descritta nel dm di maggio 2011 per gli impianti su edifici.

Il motivo va quindi respinto, poiché infondato.

Con il secondo ed il terzo motivo la ricorrente insiste sulla insussistenza dei presupposti per la misura impugnata, non rilevando, nella assenza temporanea di un breve tratto di balaustra sul tetto, una violazione rilevante idonea a fondare la decadenza dagli incentivi per un intervento complesso.

Neanche questo motivo può essere condiviso.

Il GSE correttamente evidenzia che le previsioni del 4° conto energia ammettono gli impianti fotovoltaici su edifici all’incentivazione diretta, senza necessità di iscrizione a Registro, solo ove gli stessi siano realizzati con determinate modalità.

Nel caso in esame non risulta che la balaustra sia mai stata completata e la sua assenza su buona parte (dieci metri su dodici) di uno dei quattro lati della copertura giustifica l’applicazione dei parametri previsti per l’apposizione dei moduli senza balaustra (altezza massima non superiore a 30 cm dal piano).

Le opere provvisorie presenti sul lato nord ovest della copertura, inoltre, non assolvono alla funzione propria della balaustra, essendo incontestato che non hanno le caratteristiche richieste dalle Regole Applicative ( superficie continua o discontinua “purché realizzata da elementi verticali o orizzontali inattraversabili da una sfera di 10 cm. di diametro”).

Esse consistono in una protezione provvisoria in ferro di altezza 87 cm. circa avente interspazio fino a 25 cm. Una differenza in assoluto non eccezionale, ma sicuramente rilevante in termini relativi, in quanto superiore al doppio di quella massima consentita.

La circostanza che si tratti di opere provvisorie non appare rilevante, atteso che non risulta che la balaustra sul lato in questione sia mai stata completata (dal gennaio 2012) e che alla data di entrata in esercizio l’impianto non aveva le caratteristiche previste per accedere agli incentivi di cui all’art. 4, comma 3, del dm 5/5/2011.

Neanche convince la giustificazione data in merito al mancato completamento della balaustra.

La ricorrente, oltre ad insistere sulla modestia ovvero sull’irrilevanza della difformità dell’impianto, giustifica il mancato completamento della balaustra con l’esigenza di realizzare un vano scala esterno.

Anche ammesso che il completamento della balaustra sia stato differito per la realizzazione del vano scala, è evidente che, nel momento in cui la ricorrente ha richiesto l’ammissione agli incentivi diretti per un impianto su edificio, era suo onere assicurare il posizionamento dei moduli in conformità a quanto previsto nell’Allegato 2 del dm 5/5/2011, eventualmente differendo la richiesta di ammissione agli incentivi al momento in cui avesse completato tutte le opere assentite con il permesso di costruire.

La mancata realizzazione della balaustra su buona parte di un lato della copertura non costituisce, ad avviso del Collegio, una difformità irrilevante, laddove tale profilo tecnico è oggetto di una specifica previsione del dm 5/5/2011 (art. 3, comma 1, lett. g) e Allegato 2) e differenzia gli impianti su edifici con possibilità di accesso diretto agli incentivi dagli impianti che devono fare richiesta di iscrizione al Registro.

L’impianto, inoltre, benché realizzato su due distinti corpi di fabbrica, è da considerarsi unitario ai fini dell’accesso agli incentivi in conformità alla domanda presentata.

Con il quarto ed ultimo motivo la ricorrente denuncia l’adozione di una misura sproporzionata rispetto alla difformità riscontrata e l’omessa valutazione dei contrapposti interessi.

Il motivo è infondato.

Il GSE, una volta accertato che le modalità di posizionamento dei moduli sull’edificio non sono quelle previste dal DM 5 maggio 2011 e dalle Regole applicative, ovvero che l’impianto non corrisponde alla tipologia prevista per l’accesso diretto agli incentivi di cui al 4° conto energia, non ha margini di valutazione dell’interesse privato, ma è tenuto a disporre la decadenza dall’incentivo.

Il provvedimento adottato deve, infatti, ricondursi al novero dei provvedimenti di secondo grado e, segnatamente, ai provvedimenti di annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241, diretti a rimuovere un provvedimento ab origine illegittimo, e non ai provvedimenti di revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per mutamenti della situazione di fatto o per nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (art. 21 quinquies), avendo il GSE verificato l’insussistenza dei presupposti per il suo rilascio.

L’annullamento interviene a distanza di un anno dalla adozione del provvedimento favorevole e, per quanto sopra osservato, non poteva radicare alcun legittimo affidamento.

Il tempo trascorso appare ragionevole, anche in considerazione del fatto che solo dieci mesi dopo l’ammissione alle tariffe il GSE ha proceduto al sopralluogo, avvenuto nell’ottobre del 2013, e, successivamente, in base a quanto si legge nel provvedimento, ha invitato l’interessato con nota del 17 gennaio 2013 a presentare osservazioni, pervenute il 5 marzo 2013.

Quanto all’interesse pubblico all’annullamento in autotutela, non è irrilevante che si tratti di contributi pubblici, la cui indebita erogazione determina un danno che non necessita di ulteriori specificazioni.

Per consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, l'annullamento in autotutela di un atto amministrativo non abbisogna di specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto ed attuale quando interviene su un provvedimento che implica il perdurante esborso di denaro pubblico, poiché, in tal caso, esso reca in sé le ragioni della sua adozione (ex multis Cons. Stato Sez. V 12 febbraio 2013, 814)

La disposta decadenza è attività vincolata ove l’ammissione alle tariffe sia avvenuta in mancanza dei presupposti indicati nella normativa applicabile, né la legge prevede sanzioni graduabili.

Essa non ha una sua autonomia rispetto al bene concesso, trattandosi, in definitiva, solo dell’effetto dell’annullamento, con efficacia ex tunc, del provvedimento.

Tutto ciò premesso il ricorso va respinto, poiché infondato.

La particolarità della vicenda processuale e della controversia trattata giustifica la compensazione delle spese.