Pubblicato il 14/11/2023

N. 16975/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05526/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5526 del 2023, proposto da-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G C, G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in -OMISSIS-, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa richiesta di sospensione,

- della determinazione n.-OMISSIS-, con la quale il Capo del I Reparto della Direzione generale per il Personale militare del Ministero della Difesa ha negato la riammissione in servizio al ricorrente, chiesta ai sensi del combinato disposto degli artt. 704, comma 1 bis e 2204 bis del d. lgs. n. 66 del 15 marzo 2010 e del Decreto del Ministro della Difesa del 26 ottobre 2017;

- della determinazione n. -OMISSIS-, con la quale il Capo del I Reparto della Direzione generale per il Personale militare del Ministero della Difesa ha confermato la predetta determinazione;

- della nota n. -OMISSIS- con la quale il Direttore della

VI

Divisione del

II

Reparto della Direzione generale per il Personale militare del Ministero della Difesa ha ribadito le predette determinazioni, respingendo la domanda di riesame del diniego alla rafferma biennale del ricorrente e ne ha negato la riammissione in servizio al medesimo;

- del Decreto del Ministro della Difesa del 26 ottobre 2017 (trasmesso con nota M_D GUDC REG2017 0042359 di protocollo del 6 novembre 2017) attuativo dell'art. 704, comma 1 bis del d.lgs. n. 66/2010, nella parte in cui – in violazione degli artt. 3, 27, comma 2, e 97 della Costituzione – non prevede che anche i volontari in ferma prefissata esclusi dalle procedure di rafferma biennale in quanto imputati o condannati per delitti non colposi (e per tale motivo impossibilitati a presentare domanda di partecipazione alle procedura di immissione in SPE), possano essere riammessi in servizio, a domanda, quali volontari in ferma prefissata, in caso di successiva assoluzione;

- di tutti gli altri atti comunque presupposti, connessi e conseguenti a detti provvedimenti;

e per la rimessione della questione di legittimità costituzionale degli artt. 704, comma 1 bis, e 2204 bis del d.lgs. n. 66 del 15 marzo 2010, in riferimento agli artt. 3, 27, comma 2, e 97 della Costituzione, nella parte in cui asseritamente non consentono ai volontari in ferma prefissata esclusi dalle procedure di rafferma in quanto imputati o condannati per delitti non colposi (e per tale motivo impossibilitati a partecipare alle procedure di immissione in SPE), di essere riammessi in servizio, a domanda, quali volontari in ferma prefissata, in caso di successiva assoluzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 la dott.ssa A V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il presente gravame il ricorrente impugna gli atti meglio specificati in epigrafe con cui è stato escluso dalla rafferma biennale e dall’immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente e sono state respinte le sue richieste di riammissione alle procedure de quibus .

Espone in fatto di essere stato imputato nell’ambito del procedimento penale n. -OMISSIS- presso il Tribunale militare di -OMISSIS- per il reato di -OMISSIS- insieme ad altri 3 commilitoni.

Con determinazione del 12 gennaio 2018, l'Amministrazione della Difesa bandiva la procedura di immissione nei ruoli dei volontari in servizio permanente delle Forze Armate, alla quale il ricorrente presentava tempestiva domanda di partecipazione, specificando di essere imputato.

Il 18 aprile 2018 il ricorrente medesimo presentava anche domanda di ammissione alla seconda rafferma biennale riservata ai volontari in ferma prefissata quadriennale dell’Esercito Italiano.

Tuttavia, con nota del -OMISSIS-, l’amministrazione respingeva tale richiesta di rafferma, collocando il ricorrente in congedo. Successivamente, con la determinazione del -OMISSIS-, il ricorrente è stato poi escluso anche dal concorso per l’immissione in SPE, in ragione della mancanza del requisito della permanenza in servizio quale volontario al momento della domanda.

Precisamente la motivazione del provvedimento di esclusione era la seguente: « in quanto dalla documentazione in atti» è risultato che il signor -OMISSIS- non fosse «più in servizio quale volontario in ferma prefissata quadriennale a decorrere dal -OMISSIS- e, pertanto, non ha mantenuto il requisito previsto al paragrafo 3, sottopara a., 2° alinea della relativa circolare» [All. 2]. ”

Successivamente, in ragione dell’intervenuta sentenza di assoluzione n. -OMISSIS- (divenuta irrevocabile il -OMISSIS-), della Corte militare d’appello, il ricorrente ha chiesto la riammissione in servizio alla rafferma biennale e/o l’immissione in SPE nell’Esercito Italiano, ai sensi degli artt. 704, comma 1 bis, e 2204 bis del Codice dell’Ordinamento militare, nonché del Decreto del Ministro della Difesa del 27 ottobre 2017. L’Amministrazione, tuttavia, ha dato esito negativo a tale richiesta, in quanto il ricorrente sarebbe stato escluso dall’immissione in SPE « perché non più in servizio quale volontario in ferma prefissata quadriennale e non perché sottoposto a procedimento penale».

Il ricorrente ha quindi fatto istanza per il riesame della richiesta di rafferma biennale precedentemente negatagli a causa dell’imputazione, ma l’Amministrazione anche in questo caso ha dato risposta negativa.

Nel gravame proposto (incardinato presso il Tar -OMISSIS-, che ha declinato la propria incompetenza con ordinanza n. -OMISSIS-) il ricorrente ha censurato gli impugnati provvedimenti per violazione di legge ed eccesso di potere

Assume, infatti, parte ricorrente che l’interpretazione delle norme da parte dell’Amministrazione sarebbe formalistica, in quanto la stessa riterrebbe che la riammissione a seguito di assoluzione non sarebbe applicabile al ricorrente medesimo, essendo stato lo stesso congedato prima della presentazione della domanda di immissione in SPE, con ciò perdendo ogni possibilità di essere riammesso anche alla ferma volontaria, pur essendo stato definitivamente assolto. Ciò comporterebbe un’illogica disparità di trattamento a fronte di situazioni sostanzialmente identiche (un coimputato con il ricorrente nel medesimo procedimento penale a cui è seguita l’assoluzione, infatti, sarebbe stato riammesso in quanto escluso dalla immissione in spe perché imputato). Sottolinea il ricorrente, invero, che il presupposto giuridico e fattuale del congedo dalla ferma sarebbe l’imputazione nel procedimento penale e, pertanto, sarebbe sostanzialmente illogico ritenere che il ricorrente sarebbe stato escluso dall’immissione in spe in quanto non più in servizio come volontario, atteso che il congedo è derivato proprio dall’imputazione. La giurisprudenza, inoltre, avrebbe avallato una lettura costituzionalmente orientata della normativa in discorso.

Il ricorrente solleva, in subordine, questione di legittimità costituzionale degli artt. 704, comma 1 bis, e 2204 bis del d.lgs. n. 66/2010, di cui i provvedimenti impugnati costituirebbero una formalistica applicazione.

3. Il giorno 5.04.2023 si costituiva in giudizio il Ministero della Difesa che, eccepiva, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto il ricorrente non avrebbe impugnato il provvedimento del -OMISSIS- (con cui si negava la riammissione alla procedura in spe) i cui effetti si sarebbero, pertanto, consolidati. Chiedeva, nel merito, il rigetto del ricorso in quanto infondato, attesa la doverosità del comportamento assunto dall’Amministrazione, stante l’oggettività del dato costituito dall’imputazione penale a carico del ricorrente (già in atto al momento della domanda) e le previsioni vincolanti della Circolare-bando disciplinante la procedura di immissione in s.p.e. in discorso.

5. Con ordinanza n.-OMISSIS-, il Collegio ha fissato l’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a.

6. All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il gravame si manifesta nel suo complesso fondato e va accolto per le ragioni di seguito indicate.

1.1 Il ricorrente ha inoltrato istanza di riammissione alla procedura di immissione nel ruolo del servizio permanente. Nel caso all’odierno esame, l’Amministrazione ha opposto alla richiesta del ricorrente il fatto che lo stesso non fosse più un volontario in ferma prefissata quadriennale dalla data del -OMISSIS-, in quanto era stata rigettata la sua richiesta di rafferma biennale per la pendenza del predetto procedimento penale. Conseguentemente il ricorrente veniva collocato in congedo assoluto e, successivamente, escluso dalla procedura per l’immissione nel ruolo permanente. L’Amministrazione ha affermato: “che la domanda di partecipazione all’immissione in oggetto presentata dalla S.V. non può essere accolta in quanto, dalla documentazione in atti, risulta che Ella non è più in servizio quale volontario in ferma prefissata quadriennale a decorrere dal -OMISSIS- e, pertanto, non ha mantenuto il requisito previsto al paragrafo 3, sottopara a., 2° alinea della relativa circolare.” L’Amministrazione ha, successivamente rigettato anche l’istanza di riammissione alla rafferma biennale, in quanto “…per quanto riguarda le rafferme, l’art. 8 del predetto Decreto Ministeriale subordina il reintegro alla preventiva riammissione del Volontario alla procedura concorsuale di immissione in servizio permanente. Pertanto, solo coloro che, all’esito di tale procedura, dovessero risultare ‘idonei non vincitori’ possono presentare domanda di riammissione alla rafferma biennale dei pari corso...” (all. 6, ric.)

1.2. Preliminarmente il Collegio richiama l’orientamento di questa Sezione che ha evidenziato il carattere peculiare dell’art. 704 del COM, affermando che "il legislatore ha introdotto, nell'art. 704 del COM, il comma 1 bis, con il quale ha previsto la rivalutazione della posizione soggettiva del candidato in caso di esito favorevole del giudizio penale (cfr., per tutte,