Pubblicato il 24/11/2022

N. 03048/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00226/1989 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 226 del 1989, proposto da
Branchitta M + 14, rappresentate e difese dagli avvocati A C e S C, con domicilio eletto presso lo studio A C in Catania, via Centuripe, 2/A;
e riassunto, dopo l’accoglimento dell’opposizione al decreto di perenzione da
C A B, A D M S, rappresentate e difese dall'avvocato R V S, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Balduino, 25;

contro

Comune di Scordia (CT), non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della clausola a termine contenuta negli atti di nomina ad insegnanti di doposcuola nonché degli atti presupposti costituti dalla Delibera consiliare 28 dicembre 1988 n. 195 e della deliberazione di Giunta municipale 11 novembre 1988 n. 609;

e per il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato con decorrenza per ciascuna ricorrente dall’inizio di un periodo consecutivo di nomine;

e per la condanna del Comune al pagamento delle differenze retributive rispetto all’rario pieno rispetto agli insegnanti di ruolo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2022 il dott. S A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le originarie ricorrenti - cui il Comune di Scordia, a partire dai primi anni 80, avrebbe conferito incarico per l’insegnamento nelle sezioni del doposcuola per gli alunni delle scuole elementari - lamentavano con il ricorso la (a loro parere illegittima) ripetuta attribuzione annuale di incarichi a tempo determinato, rivendicando il riconoscimento del carattere sostanzialmente continuativo dell’attività svolta e, per l’effetto, la definitiva attribuzione di incarichi a tempo indeterminato.

La legge n. 230/1962 non avrebbe in alcun modo consentito l’assunzione a termine, non ricorrendone i presupposti, dal momento che i servizi svolti non avrebbero avuto il carattere straordinario e occasionale necessari per l’apposizione del termine, trattandosi, bensì, di servizio svolto con continuità, con le stesse modalità, per oltre dieci anni.

Chiedevano pertanto l’annullamento delle clausole a termine contenute nei singoli atti di nomina ed il riconoscimento di un rapporto di pubblico impiego con decorrenza per ciascuna ricorrente dall’inizio del periodo consecutivo di nomine.

Lamentavano, inoltre, di aver ricevuto, nei periodi in cui erano state nominate, una retribuzione dimezzata rispetto a quella erogata in favore degli insegnanti di ruolo, ai quali, in ragione della peculiarità della funzione docente, è riconosciuto (a differenza di quanto applicato nei loro confronti) il medesimo ammontare complessivo della retribuzione erogata agli impiegati pubblici di pari qualifica, nonostante il loro orario medio sia inferiore a quello di questi ultimi.

Il Comune di Scordia, benché destinatario di regolare notificazione del ricorso, non si costituiva in giudizio.

Con decreto presidenziale n. 2044/2013 del 25 giugno 2013, il ricorso veniva dichiarato perento per la mancata presentazione, nel termine biennale di cui agli artt. 23 e 25 della legge 6 dicembre 1971 n.1034, di istanza di fissazione di udienza.

Le sopra nominate ricorrenti B e D M manifestavano la volontà di proseguire il giudizio notificando l’opposizione al predetto decreto presidenziale.

Evidenziavano, più precisamente, come comunicato in termini generali, in precedenza, dal difensore delle altre ricorrenti (che conseguentemente aveva richiesto la cancellazione della causa dal ruolo) la parziale sopravvenuta carenza di interesse alla decisione (nelle more dello svolgimento del giudizio il Comune di Scordia aveva infatti provveduto a trasformare il loro incarico in contratto a tempo indeterminato a partire dall’1 dicembre 1989), ribadivano la propria convinzione dell’assimilabilità delle funzioni da esse svolte a quelle dei docenti tout court , e chiedevano, pertanto, il riconoscimento della decorrenza del servizio rispettivamente dal 1980 (B) e dal 1986 (D M) “ con il riconoscimento e la conseguente condanna al pagamento delle differenze retributive tra quanto prescritto di diritto per l’orario pieno e quanto ricevuto (oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali), oltre i conseguenti contributi previdenziali … facendo salva in via subordinata la richiesta di riconoscimento del rapporto anche in via di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l’art. 2126 cod. civ ” .

Con ordinanza di questa Sezione n. 2382/2021 del 23 giugno 2021 l’opposizione al decreto di perenzione veniva accolta.

Disposta la reiscrizione della causa nel ruolo, all’udienza pubblica del 6 ottobre 2022, udita la discussione delle parti presenti, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Ciò premesso, deve preliminarmente dichiararsi la sussistenza, anche alla stregua della normativa e degli orientamenti giurisprudenziali dominanti all’epoca della presentazione del ricorso, della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame, in quanto afferente ad un rapporto indubitabilmente riconducibile al pubblico impiego (all’epoca di competenza del giudice amministrativo), trattandosi di rapporto non occasionale di locazione d'opere, con il conseguente inserimento nell'organizzazione amministrativa per il perseguimento di finalità attribuite dalla legge all’Ente pubblico.

La natura pubblicistica dell’impiego non è, d’altra parte, esclusa né dalla mancanza di un formale atto di nomina, né dall'assenza di stabilità (peraltro sopravvenuta, in corso di causa, con la nomina a tempo indeterminato delle odierne ricorrenti), essendo sufficiente, a tal fine, secondo gli orientamenti consolidati, che le prestazioni del dipendente abbiano carattere continuativo, ancorché provvisorio (vedi, in tal senso, per tutte, Cass. civ. Sez. Unite, 3/2/1995, n. 1318).

Chiarito tale aspetto, deve dichiararsi, come riconosciuto dalle stesse ricorrenti, la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della domanda con cui esse avevano richiesto il riconoscimento del carattere indeterminato del rapporto di lavoro intercorso con il Comune convenuto.

A seguito della stipula di contratto a tempo indeterminato con tale Amministrazione le loro richieste sono state, infatti soddisfatte, salvo quanto si dirà di qui a poco n relazione alla loro ulteriore domanda di retroazione della decorrenza di tali contratti.

Deve poi ritenersi infondata la domanda con cui le stesse ricorrenti chiedono il riconoscimento della spettanza di presunte differenze retributive.

Il Collegio considera, infatti, priva di fondamento la tesi delle ricorrenti secondo cui il servizio svolto alle dipendenze degli ex patronati scolastici, e poi dei Comuni, per l'insegnamento nel doposcuola, sarebbe pienamente assimilabile a quello prestato nelle scuole elementari nell’esercizio della funzione docente, trattandosi, in realtà, di attività del tutto differenziate sia per mansioni che per specializzazione professionale, in cui emerge, quale evidente elemento distintivo dell’attività degli insegnanti di ruolo, lo svolgimento in modo esclusivo e in via permanente di attività educativa e di insegnamento che, nei medesimi termini, non è certamente riscontrabile nell’attività di doposcuola svolta, invece, dalla ricorrenti.

Ed invero, come riconosciuto anche in alcune decisioni del giudice d’appello, il servizio integrativo di doposcuola, pur avendo un contenuto e una finalità pedagogica ed educativa, non si configura come un'attività di insegnamento, difettando il contatto continuativo e qualitativo con gli alunni, ossia il requisito dello svolgimento in via permanente ed esclusiva dell'attività di insegnamento che giustifica l’applicazione di particolari trattamenti anche retributivi a tale categoria (Cons. giust. amm. Sicilia, 14/7/2014, n. 419).

Pertanto, attesa l’eccezionalità, dalle stesse ricorrenti messa in rilievo, dell’invocato trattamento retributivo spettante agli insegnanti, non è possibile riconoscerne l’estensione anche all’attività svolta dalle ricorrenti, in quanto un tale assimilazione potrebbe esser attuata solo attraverso moduli conformi al disposto normativo e non attraverso un’inammissibile estensione di una normativa eccezionale.

Appare in tal senso significativo che proprio in considerazione della diversità dei due tipi di attività, la giurisprudenza amministrativa ha altresì ritenuto che “ per l'ammissione al concorso per soli titoli a posti di insegnante elementare, non può essere compreso il servizio, reso in un doposcuola, gestito dal Comune ” (T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 23/12/1993, n. 772).

La peculiarità di tale attività, priva dei caratteri di continuità che caratterizzano l’insegnamento in senso proprio ha inoltre giustificato, fino al momento della stabilizzazione delle ricorrenti, la stipula da parte dell’Amministrazione di contratti a tempo determinato nei loro confronti;
contratti che, per essere stati caratterizzati da intervalli temporali tra un servizio e l’altro, non consentono in ogni caso – e con ciò si viene alla trattazione del profilo cui si accennava in apertura di motivazione - di accogliere l’ulteriore domanda di riconoscimento della decorrenza del carattere a tempo indeterminato del rapporto da data antecedente a quella riportata nel contratto con cui le ricorrenti sono state “stabilizzate” dal Comune di Scordia, essendo innegabile l’oggettiva discontinuità dei periodi di svolgimento dei predetti servizi.

In conclusione, per le suesposte ragioni il ricorso deve essere parzialmente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e per la restante parte rigettato.

Nella natura della lite, afferente a rapporti di lavoro, si ravvisano giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti, in via eccezionale, le spese processuali del secondo grado del giudizio.