TAR Catania, sez. I, sentenza 2022-08-09, n. 202202221

Pubblicato il 09/08/2022

N. 02221/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00393/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 393 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Chirmedical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L D, con domicilio digitale eletto ai sensi dell’art. 25 c.p.a. all’indirizzo PEC leliodonato@pec.giuffre.it;

contro

Azienda Ospedaliera Papardo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Messina, Via Ghibellina n. 48 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

D.R.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC simone.uliana@pec.it;

per l'annullamento, previa sospensione,

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo del giudizio:

dell’aggiudicazione del lotto n. 9 della procedura aperta telematica divisa in 12 lotti per fornitura in full service e materiale di consumo per la UOC di Nefrologia con Dialisi" ex artt. art. 58, 60 e 95 comma 4 del Dlgs 50/2016, divisa in 12 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa numero di gara

ANAC

8234198, giusta deliberazione n. 66 del 25.01.2022, pubblicata il 31.1.2022 e comunicata in data 01.02.2022, nonché tutti gli ulteriori atti di gara presupposti, connessi o comunque consequenziali, ivi compreso il verbale del 7.12.2021;

- per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Chirmedical S.r.l. in data 6 aprile 2022, per l’annullamento:

dell’aggiudicazione del lotto n. 9 della procedura aperta telematica divisa in 12 lotti per fornitura in full service e materiale di consumo per la UOC di Nefrologia con Dialisi" ex artt. art. 58, 60 e 95 comma 4 del Dlgs 50/2016, divisa in 12 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa numero di gara

ANAC

8234198, giusta deliberazione n. 66 del 25.01.2022, pubblicata il 31.1.2022 e comunicata in data 01.02.2022, nonché tutti gli ulteriori atti di gara presupposti, connessi o comunque consequenziali, ivi compreso il verbale del 7.12.2021;

- per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da D.R.M. S.r.l. in data 22 marzo 2022, per l’annullamento nei limiti di cui al ricorso incidentale e previa sospensione dell’esecutorietà:

a) della Deliberazione dirigenziale - l’Azienda Ospedaliera Papardo - n. 66 del 25 gennaio 2022 recante l’aggiudicazione definitiva del lotto 9 in contestazione (C.I.G. 88482162D5) in favore di D.R.M. S.r.l., nei limiti di cui in ricorso, ovvero nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso Chirmedical S.r.l. dalla procedura selettiva di cui è causa per avere presentato in gara un’offerta tecnico-economica perplessa e incerta, ovvero per avere offerto in gara un dispositivo medico non registrato presso la banca dati del Ministero della Salute e per avere reso in gara dichiarazioni false e/o fuorvianti;

b) del verbale di gara del 6 ottobre 2021, delle risultanze della verifica di conformità effettuata dalla commissione tecnica nominata dal Direttore generale dell’Amministrazione aggiudicatrice nelle sedute riservate del 19 novembre 2021, 6 dicembre 2021e 7 dicembre 2021assunte agli atti dell’Amministrazione sanitaria resistente al n. di prot. 0056081 del 9 dicembre 2021 e del verbale dell’11 gennaio 2022, in una alle determinazioni in essi contenute, nei limiti di cui in ricorso, ovvero nella parte in cui il seggio di gara/commissione tecnica non ha escluso dal lotto 9 di cui è causa la ricorrente principale per avere essa confezionato un’offerta tecnico-economica perplessa e incerta, ovvero per avere offerto in gara un dispositivo medico non registrato presso la banca dati del Ministero della Salute e per avere reso in gara dichiarazioni false e/o fuorvianti;

c) del capitolato tecnico nel caso in cui dovesse essere interpretato nel senso che la “ polvere superassorbente con funzione addensante a base di poliacrlato di sodio con film idrosolubile atossico e biodegradabile ” dovesse essere inserita all’interno del kit attacco-stacco in quanto ciò comporterebbe rischi di contaminazione degli altri prodotti inseriti al suo interno;

d) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti a quelli incidentalmente impugnati ancorché attualmente non conosciuti dalla deducente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Papardo e di D.R.M. S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale notificato e depositato da D.R.M. S.r.l. in data 22 marzo 2022;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2022 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 2 marzo 2022 e depositato in data 15 marzo 2022 la Chirmedical S.r.l. ha rappresentato quanto segue.

Con bando pubblicato in data 2 agosto 2021 è stata indetta la procedura aperta telematica divisa in 12 lotti per fornitura in full service e materiale di consumo per la UOC di Nefrologia con Dialisi ex artt. art. 58, 60 e 95, comma 4, del D.lgs. 50/2016, divisa in 12 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale partecipava, tra le altre, la società ricorrente.

Tra questi il lotto 9 prevedeva la messa a disposizione di: a) aghi fistola;
b) kit attacco e stacco dialisi sterile composto da: un telino assorbente;
2 bende premifistola coesive con tampone;
4 strisce di cerotto;
2 compresse di garza tagliata;
fazzolettino imbevuto di clorexidina digluconato;
8 tamponi in feltro e 2 strati di fibre sintetiche;
2 buste medicali con indicatore di viraggio;
1 polvere super assorbente con funzione addensante a base di poliaclarato di sodio con film idrosolubile atossico e biodegradabile sterilizzata ad ossido di etilene.

Alla procedura prendevano parte la Chirmedical S.r.l. e la D.R.M. S.r.l..

In sede di verifica tecnica, avuto riguardo al solo contenuto dell’offerta tecnica presentata dalla D.R.M. S.r.l. quest’ultima veniva ritenuta conforme e, a conclusione delle operazioni, risultava aggiudicataria del lotto n. 9.

In conseguenza della disposta aggiudicazione la Chirmedical S.r.l. ha avanzato istanza di accesso agli atti al fine di verificare la legittimità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria;
dall’esame dell’offerta economica e dei documenti allegati a corredo di questa sono emerse delle illegittimità che inficiano la disposta aggiudicazione, essendo emersa una palese e grave discrasia tra l’offerta economica e quella tecnica.

La D.R.M. S.r.l. nell’offerta economica, in riferimento al lotto 9 punto b), ha indicato il dispositivo offerto specificando il codice identificativo di registrazione dei dispositivi medici presso il Ministero della Salute e precisamente il n. 37661.

Dall’esame della scheda identificativa di detti dispositivi, emerge che ad esso corrisponde il solo kit attacco e stacco della dialisi, ma non anche la polvere super assorbente, circostanza questa che lascia trasparire una insanabile contraddizione tra l’offerta tecnica che ricomprende la polvere super assorbente oltre al kit “attacco e stacco” e l’offerta economica - che effettivamente impegna l’aggiudicataria rispetto alla fornitura – la quale, per converso, indica il solo codice del kit “attacco e stacco” (come se la polvere fosse in esso ricompresa).

Ad ulteriore riprova della discrasia tra offerta tecnica ed il prodotto sul quale si è formalizzato l’impego alla fornitura Chirmedical S.r.l. osserva che la polvere super assorbente è un dispositivo medico di classe I A non sterile (e non sterilizzabile – salvo l’esecuzione di specifiche analisi e prove indispensabili per la sua acclusione al kit e registrazione presso il Ministero): essa, quindi, può essa acclusa al kit “attacco e stacco” preservando la sterilità di quest’ultimo, solo ove venga ad esso assemblato e tale insanabile contrasto si traduce in una obiettiva incertezza sul prodotto offerto dall’aggiudicataria.

1.1. Si è costituita in giudizio la D.R.M. S.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso in quanto inammissibile, improcedibile e infondato in fatto e in diritto.

Si è altresì costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Papardo chiedendo di dichiarare inammissibile o comunque rigettare il ricorso e la preliminare domanda di sospensione.

1.2. Con ricorso incidentale notificato e depositato in data 22 marzo 2022 la D.R.M. S.r.l. ha proposto le domande in epigrafe;
segnatamente, la società controinteressata ha chiesto:

- in via principale “paralizzante” la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse e/o per carenza di legittimazione;

- in via principale “condizionata” e in caso di (non creduta) ritenuta fondatezza del ricorso principale, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse da “mancata prova di resistenza”;

- in ogni caso il rigetto del ricorso principale per inammissibilità e per infondatezza nel merito.

1.3. Alla camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022, presenti i difensori delle parti, come da verbale, il difensore della parte ricorrente principale ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare proposta e, su richiesta congiunta delle parti di trattazione del ricorso nel merito, è stata disposta la cancellazione della causa dal ruolo delle cautelari e rinviata la trattazione del ricorso all’udienza pubblica del 27 aprile 2022.