Pubblicato il 13/10/2017

N. 10343/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02632/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2632 del 2017, proposto da:
Onix Asigurari S.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G B, A T, M D, D G, con domicilio eletto presso lo studio G B in Roma, via Alessandro Serpieri n. 8;

contro

Ivass - Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati P R, M S, E G, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Istituto in Roma, via del Quirinale, 21;

per la dichiarazione di illegittimità

del silenzio inadempimento relativamente all'istanza di Onix Asigurari SA inviata ad Ivass del 9 giugno 2016 volta ad ottenere la revoca del provvedimento Ivass n. 51-13-000856 del 20.12.2013 e per l’accertamento

dell’obbligo dell’Istituto di provvedere, con condanna al risarcimento dei danni provocati dal silenzio anche in via equitativa e per l’accertamento della fondatezza dell’istanza di revoca del provvedimento Ivass n. 51-12-000856 del 20 dicembre 2013

nonché

per la declaratoria di nullità del predetto provvedimento Ivass.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ivass - Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2017 il Cons. M C e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Riferisce la società Onix Asigurari S.A. di aver presentato in data 9.12.2016 all’Ivass una nuova istanza volta ad ottenere la revoca del provvedimento adottato dall’Istituto prot.n.51.13.00085 del 20.12.2013, recante il divieto di stipulare nuovi contratti in regime di libera prestazione di servizi nel territorio della Repubblica Italiana ai sensi dell’art. 193, comma 4, del codice delle assicurazioni, attuativo dell’art. 40 della Direttiva 92/49/CEE.

Lamenta che l’Ivass non avrebbe riscontrato tale istanza, nonostante la previsione di cui all’art.9, comma 3 del Reg.Ivass n. 7 del 2.12.2014 recante l’obbligo di conclusione del procedimento nel termine di 90 giorni decorrenti dal ricevimento della istanza (ossia 9.12.2016) né l’Istituto avrebbe adottato il richiesto provvedimento di revoca.

La società espone che la pretesa ad ottenere la revoca del provvedimento dell’Ivass sarebbe fondata sulle ragioni indicate nella stessa istanza del 9.1.2016 con riferimento alla erronea, colposa applicazione da parte dell’Istituto della Comunicazione Isvap n.3 del 2 luglio 2009, in quanto non più in vigore (ai sensi del decreto Ministero Sviluppo economico dell’11 novembre 2011, n.220 che ha recepito la Direttiva n.207/44/CEE).

Secondo la società le contestazioni mosse alla figura del Sig. S L (socio di riferimento), poste a base del provvedimento Ivass n. 51 -13-000856 (secondo la legislazione europea non di competenza di Ivass, in quanto Onix Asigurari S.A non sarebbe una compagnia di assicurazione italiana), sarebbero illegittime nella valutazione della onorabilità e basate su elementi fattuali contestati non previsti dal Dm n. 220 del 2011, come documentato all’Ivass nelle precedenti richieste di revoca. Inoltre le criticità evidenziate da Ivass e indicate nel provvedimento di cui si chiede la revoca, sarebbero valide per un periodo di tre anni a decorrere dalla data di adozione dei provvedimenti, come previsto dallo stesso Dm, termine ormai decorso alla data del provvedimento di Ivass (2013).

Sulla base di ciò sarebbe illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della richiesta della Onix Asigurari S.A e pertanto la stessa ha proposto ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a., deducendo la violazione dell’art. 2 della lg. 241/1990, dell’art. 9, comma 3 del Regolamento IVASS n. 7/2014, norme che prevedono il dovere dell’Amministrazione di provvedere all’adozione di un provvedimento espresso in caso di istanza di parte, a prescindere dalla natura vincolata o discrezionale del provvedimento richiesto, nel termine specifico di conclusione del procedimento previsto dalla norma regolamentare. Conclude con la richiesta di accertamento dell’obbligo dell’Istituto di provvedere con conseguente dichiarazione di illegittimità del silenzio inadempimento dell’Ivass relativamente all'istanza in data 9 dicembre 2016 inviata dalla società, volta ad ottenere la revoca del provvedimento Ivass n. 51-13-000856 del 20.12.2013,

con condanna al risarcimento dei danni anche in via equitativa a seguito dell’inerzia dell’Amministrazione e per l’accertamento della fondatezza dell’istanza di revoca del predetto provvedimento Ivass con declaratoria di nullità dello stesso.

2. Si è costituito in giudizio l’Ivass per resistere al ricorso, opponendosi all’accoglimento dello stesso con articolata e documentata memoria con la quale, dopo aver rappresentato i fatti relativi alla complessa vicenda, ha concluso con richiesta di declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, non essendosi formata alcuna fattispecie di silenzio inadempimento tutelabile ex art. 31 c.p.a., in assenza di alcun obbligo dell’Istituto di provvedere sull’istanza del 9.12.2016 della Onix, con conseguente istanza di reiezione della accessiva richiesta di risarcimento del danno.

La società ricorrente ha replicato con memoria insistendo sulla posizione difensiva.

Alla Camera di consiglio del 14 luglio 2017, nella fase preliminare, i difensori della parte ricorrente - preso atto delle ragioni di rito per assoggettare il ricorso a quello ordinario, tenuto conto della presenza di azioni di annullamento – hanno dichiarato di rinunciare alla richiesta di annullamento dell’atto impugnato in ordine a tutti i profili prospettati in gravame e di voler concentrare il ricorso esclusivamente sull’azionato silenzio-inadempimento che assumono essersi maturato sull’istanza del 9 dicembre 2016.

Dopo il cambio di composizione del Collegio nella persona del Presidente, come da verbale, la discussione è ripresa. Sentiti i difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione riservata e sciolta la riserva alla camera di consiglio del 3 ottobre 2017, è passato in decisione.

DIRITTO

1.La controversa vicenda, come precedentemente esposta, si incentra, da un lato, sull’accertamento

dell’obbligo dell’Ivass di provvedere riguardo l’istanza datata 9 dicembre 2016, recante la richiesta di ottenere la revoca del provvedimento Ivass n. 51-13-000856 del 20.12.2013, con conseguente dichiarazione di illegittimità del silenzio-inadempimento asseritamente formatosi su tale istanza e pedissequa condanna di Ivass al risarcimento dei danni, anche in via equitativa, a seguito dell’inerzia serbata dall’Amministrazione;
dall’altro, e specularmente, sull’accertamento circa la fondatezza o meno dell’istanza di revoca del predetto provvedimento Ivass con declaratoria di nullità dello stesso.

1.1. Osserva il Collegio che le domande cumulativamente proposte, assoggettate a riti diversi, azione di accertamento (silenzio) e azione costitutiva (annullamento), sono ammissibili nel processo amministrativo giacché l'art. 32 c.p.a., in attuazione del principio di concentrazione e di effettività della tutela, ha previsto tale possibilità di cumulo nell’ambito dello stesso giudizio. Tuttavia, all’odierna Camera di consiglio, come risulta in verbale, il Collegio ha preso atto della dichiarazione di rinuncia di parte ricorrente alla richiesta di annullamento dell’atto impugnato in ordine a tutti i profili prospettati in gravame. L’analisi del presente giudizio, dunque, involge esclusivamente la domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere in capo ad Ivass a cagione dell’asserito silenzio-inadempimento serbato dall’Istituto sulla predetta istanza.

1.2. Con riferimento a ciò, lamenta la società il mancato riscontro da parte dell’Istituto, nel termine di novanta giorni previsto dall’art. 9, comma 3 del Reg.Ivass n. 7 del 2 dicembre 2014, all’istanza del 9 dicembre 2016;
inerzia che avrebbe generato la formazione del silenzio-inadempimento azionato nel presente giudizio ex art. 31 c.p.a.

La tesi non è persuasiva, tenuto conto di quanto rappresentato e documentato in atti nonché delle circostanze che hanno caratterizzato la vicenda in esame.

1.3. Dalla ricostruzione dei fatti, per come desunti dalla versata documentazione, si è potuto evincere che con il provvedimento del 20.12.2013 l’Ivass aveva inibito l’assunzione di nuovi affari in Italia alla Onix Asigurari S.A., impresa di diritto romeno operante in Italia in regime di libera prestazione di servizi dal 24.10.2012 (LPS), con gli effetti di cui all’art. 167 del c.a.p., esercitando i poteri riconosciuti all’Istituto ex art. 194, comma 4 del c.a.p.;
norma, quest’ultima, che riproduce la formulazione dell’art. 40, par. 6 della Direttiva 92/49/CEE, con riconoscimento della sussistenza dell’urgenza di provvedere per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative. Il divieto era stato adottato a seguito delle circostanze comunicate all’Istituto dalla Autoritatea de Supravaghere Finanziaria (ASF) – Autorità dello Stato d’origine esercitante in base al principio dell’ home country control la vigilanza sull’impresa romena – riguardo l’attività di produzione della società in questione Onix nell’anno 2012, riconducibile all’attività assicurativa svolta in Italia in LPS.

L’Ivass, all’esito di accertamenti specifici, aveva riscontrato la sussistenza di precedenti penali e di misure di vigilanza a carico del Sig. S. L., cittadino italiano residente AIRE in Romania dal gennaio 2009, azionista totalitario della Onix Asigurari S.A., all’epoca dei fatti direttore generale e presidente della società stessa e ritenuto tali elementi di fatto rilevanti in sede di valutazione prudenziale della “qualità di candidato acquirente” ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’acquisto di una partecipazione rilevante in un’impresa di assicurazione, riguardo il profilo della reputazione.

L’Ivass aveva anche richiesto alla ASF l’adozione di un provvedimento di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa (ex art. 8 e 22, par.1,lett.b) della Dir. 73/239/CEE).

Risulta specificato nell’atto impugnato che nella riunione del 9 dicembre 2013, svoltasi a Roma tra l’ASF e l’Ivass, l’Autorità rumena aveva fatto presente che la legislazione di quel Paese non ha recepito le Linee Guida adottate l’11 luglio 2008 dal CEBS, CEIOPS e dal CESR, per la valutazione della reputazione degli azionisti, ritenute una mera indicazione di buone prassi senza valore vincolante ed obbligatorio ai fini della valutazione prudenziale della reputazione del candidato acquirente, con la conseguenza che le circostanze rappresentate da Ivass non avrebbero potuto influire ai fini della revoca dell’autorizzazione rilasciata.

L’Ivass ha così adottato in data 20 dicembre 2013 il provvedimento di divieto di assunzione di nuovi affari in Italia nei confronti della Onix Asigurari S.A., sul presupposto della mancanza e/o inadeguatezza dei provvedimenti dell’Autorità dello Stato di origine ovvero per la perdurante sussistenza dell’urgenza di provvedere alla tutela degli interessi degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative sul territorio italiano (cfr. pag.4, lett .”b” atto impugnato).

Avverso tale provvedimento di divieto la società destinataria ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale che, con sentenza n. 478 del 12.01.2015, lo ha respinto. La sentenza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato che, con ordinanza n.4928/2015, ha rimesso la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per ottenere conferma della correttezza dell’interpretazione del diritto dell’Unione Europea (questo il quesito: “ se il diritto comunitario e in particolare l’art. 40, § 6, della direttiva 92/49/CEE, la comunicazione interpretativa della Commissione 2000/C/43/03 –punto 5. e il principio comunitario dell’home country control ostino a un orientamento interpretativo (quale quello relativo all’art. 193, comma 4, del codice delle assicurazioni private, approvato con il d. lgs. 7 settembre 2005, n. 209, condiviso da questo Giudice) secondo cui l’autorità di vigilanza di uno Stato ospitante un operatore assicurativo in libera prestazioni di servizi possa assumere in via d’urgenza e a tutela degli interessi degli assicurati e degli aventi diritto a prestazioni assicurative provvedimenti inibitori, con specifico riguardo al divieto di stipulazione di nuovi contratti sul territorio dello Stato ospitante, fondati sulla ritenuta carenza, originaria o sopravvenuta, discrezionalmente valutata, di un requisito soggettivo previsto ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa, e segnatamente della reputazione ”).

La Corte di Giustizia UE, sezione terza, con sentenza del 27 aprile 2017 sulla causa C-559/15 si è pronunciata sul riconoscimento del possibile potere di intervento in via sostitutiva dello Stato membro (“…… Per contro, tale direttiva non osta a che tale Stato membro, nell’esercizio delle prerogative che in caso di urgenza gli sono riconosciute, stabilisca se talune insufficienze o dubbi relativi all’onorabilità dei dirigenti dell’impresa assicurativa interessata indichino un pericolo reale e imminente che si verifichino irregolarità a danno degli interessi degli assicurati o degli altri possibili beneficiari delle polizze assicurative sottoscritte e, in tal caso, adotti immediatamente misure appropriate, come, eventualmente, il divieto di stipulare nuovi contratti sul suo territorio ”), con seguente pronuncia pendente del Consiglio di Stato in applicazione dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia UE.

Nelle more del giudizio e sin dall’adozione del provvedimento di divieto, la Onix Asigurari S.A. ha inviato all’Ivass numerose istanze di revoca di tale provvedimento:

a - Prima istanza del 20.05.2014: la Onix Asigurari S.A a supporto della propria istanza ha addotto quali elementi di valutazione l’ordinanza del Cons. Stato n.1939 del 2014, che ha respinto l’appello cautelare nella parte in cui stabiliva che restava ferma “la potestà di modificare gradualmente il provvedimento negativo sulla base della valutazione di eventuali sopravvenienze” nonché la delibera del 18.12.2013 con cui la ASF aveva revocato al Sig. S L l’autorizzazione a rivestire il ruolo di Presidente del Consiglio di Amministrazione e di Direttore Generale della Onix Asigurari S.A, a cui aveva fatto seguito una delibera dell’impresa interessata di nomina di un nuovo Consiglio di Amministrazione e di un nuovo Direttore Generale.

Con nota del 20 giugno 2014 l’Ivass forniva riscontro, precisando che gli elementi prospettati dall’impresa non erano comunque in grado di incidere sui presupposti su cui si fondava il provvedimento per la perdurante presenza nella compagine del soggetto interessato quale unico azionista diretto e indiretto, permanendo inalterata la situazione di grave ed imminente pericolo per gli assicurati italiani, stante il fatto che l’unico azionista – titolare in concreto del potere di influenzare l’attività dell’impresa – non era in possesso di un’adeguata reputazione, tale da poter garantire una sana e prudente gestione.

b - Seconda istanza del 27.06.2014: la Onix Asigurari S.A ha contestato la legittimità della misura del divieto, chiedendone la revoca, atteso che con la nomina del nuovo Direttore generale e del nuovo Consiglio di Amministrazione, sarebbe stata dimostrata, secondo i principi teorici della legislazione UE e nazionale, la sana e prudente gestione.

Con nota del 9.07.2014 l’Ivass rilevava che, a seguito del ricorso proposto dalla stessa società innanzi a questo Tribunale, lo stesso sarà chiamato a decidere della legittimità del provvedimento di divieto.

c - Terza istanza del 23.10.2014: la Onix Asigurari S.A, richiamato il contenuto della prima istanza, ha sottolineato la intervenuta revoca della qualifica di amministratore al S L della società controllante la stessa Onix Asigurari S.A, con sostituzione di altro amministratore, ritenendo così decadute tutte le motivazioni del provvedimento di divieto.

Con nota del 04.11.2014, l’Ivass precisava la non incidenza della revoca del S L dalla carica di amministratore unico della controllante sui presupposti a fondamento del provvedimento di divieto a suo tempo adottato.

d - Quarta istanza del 17.12.2014: la Onix Asigurari S.A, tenuto conto delle modifiche apportate dal Provvedimento Ivass n. 23 del 18.11.2014 concernente la procedura di accesso all’attività assicurativa al Regolamento ISVAP n. 10 del 02.02.2008, ha chiesto la revoca del provvedimento sul presupposto di ritenere ormai decadute tutte le motivazioni del provvedimento di divieto, a seguito della nomina del nuovo CdA e del nuovo Direttore Generale, ed a motivo del possesso dei requisiti di onorabilità e di reputazione verificati in capo all’amministratore della società controllante con accertamento della sana e prudente gestione della società.

Con nota del 15.01.2015 l’Ivass precisava che le questioni di fatto e di diritto sottoposte all’attenzione dell’Istituto erano già state prospettate nel ricorso su cui si era pronunciato il TAR Lazio (sent.10 dicembre 2014, n. 12776, in senso sfavorevole alla società);
sottolineava che, tuttavia, la valutazione di onorabilità in capo agli amministratori, ai sindaci e ai direttori generali delle persone giuridiche che detengono le partecipazioni rilevanti in imprese assicurative, nel sistema comunitario e interno, “si affianca senza sostituirla a quella sulla reputazione dell’azionista ultimo in capo alla catena partecipativa”.

e - Quinta istanza del 10.11.2015: la Onix Asigurari S.A., dopo aver elencato le precedenti istanze e le lettere di riscontro dell’Istituto, ha rappresentato all’Ivass che in data 8.07.2015, con provvedimento dell’ASF, era stato autorizzato il trasferimento del 49% del capitale della controllante dal S L ad altro soggetto e che in data 3.11.2015 l’assemblea dei soci della predetta società aveva revocato il diritto di voto al socio di maggioranza S L. Tutto ciò, a suo dire, avrebbe determinato variazioni tali da eliminare qualsiasi influenza di quest’ultimo nelle scelte decisionali sia della Onix Asigurari S.A che della controllante.

L’Ivass, con nota n. 02018099/15 del 5.12.2015, ha comunicato alla Onix Asigurari S.A di aver superato i test relativi a Solvency II (direttiva 2009/138/CEE) e di aver instaurato gli approfondimenti necessari anche tramite l’ASF.

f - Sesta istanza del 22.01.2016: Onix Asigurari S.A ha diffidato l’Ivass a concludere il procedimento di revoca del provvedimento di divieto nei termini e nelle modalità indicate all’art. 2, comma 9 ter, della legge n. 241/1990.

L’Ivass, con nota del 29.01.2016, n. 0018421/16, richiamava la precedente nota del 4.12.2015 sottolineando nuovamente la necessità del riscontro da parte della ASF, con conseguente sospensione del termine di conclusione del procedimento.

g - Settima istanza del 1.02.2016: Onix Asigurari S.A ha contestato il contenuto della nota Ivass del 29.01.2016, deducendo la non rilevanza del parere dell’ASF per la conclusione del procedimento, atteso che fondamento del provvedimento di divieto riguarderebbe solo la presunta mancanza del requisito reputazionale in capo all’azionista di riferimento (di competenza esclusiva dell’Autorità di vigilanza del paese di residenza della compagnia di assicurazione).

L’ASF, con lettera del 19.02.2016, forniva all’Ivass i dati sull’operatività e sulla solvibilità della Onix Asigurari S.A nonché le informazioni generali sul nuovo socio della controllante, senza formulare le richieste informazioni riguardo l’ammissibilità, la portata e gli effetti sulla sana e prudente gestione dell’impresa, anche alla luce del diritto rumeno, della deliberazione dell’assemblea degli azionisti della controllante che ha revocato i diritti di voto al socio di maggioranza.

h - Ottava istanza del 27.9.2016: Onix Asigurari S.A ha rinnovato l’istanza di revoca del provvedimento di divieto richiamando alcune osservazioni formulate all’udienza del 21 settembre presso la Corte di Giustizia UE sia dall’Agente della Commissione europea che dall’Avvocato Generale dell’Avvocatura generale dello Stato.

Con nota 10.10.2016 n.0188668/16 l’Ivass, nel ribadire il contenuto delle precedenti note dell’Istituto in risposta alla ricorrente, rappresentava la insussistenza di elementi nuovi idonei a superare i profili di fatto e di diritto posti a fondamento dell’originario divieto adottato nei confronti della società, in attesa della decisione della Corte di Giustizia UE.

i - Nona e ultima istanza in data 9.12.2016: la Onix Asigurari S.A ha presentato una nuova istanza all’Ivass volta ad ottenere la revoca del più volte citato provvedimento n. 51.13.00085 del 20.12.2013, considerato: “1 - la natura giuridica inibitoria del Vs. Provvedimento n.51-13-000856 del 20.12.2013 che impone di modificarlo e/o annullarlo al variare delle condizioni che lo hanno determinato….;