Pubblicato il 13/04/2023

N. 02255/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01210/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1210 del 2023, proposto da
Scco Giuseppe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

per l'annullamento

- dell'ingiunzione di pagamento ai sensi del T.U. 14.4.1910, n. 639 e s.m.i. del 3.2.2023, notificata in data 6.2.2023, a firma del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, Dott. Giuseppe Longo, dell'importo di € 322.321,64 (doc. 1);
nonché, per quanto possa occorrere, dei seguenti provvedimenti:

- della nota prot. 5995 del 6.2.2023 avente ad oggetto “Avvio del procedimento per la liberazione coattiva dei locali – Comunicazione ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 24171990 e s.m.i.” (doc. 6);

- della nota prot. 6301 del 7.2.2023 del RUP Ristorazione Dott.ssa Maria Triassi avente ad oggetto “Gravissimo episodio di interruzione di pubblico servizio ai danni dei pazienti, del personale e degli studenti dell'AOU Federico II” (doc. 7);

- della nota prot. n.6385 del 7.2.2023 del Direttore Amministrativo Dott. Stefano Visani avente ad oggetto “Interruzione erogazione concessione del servizio Bar” (doc. 8);

- della nota prot. n. 6885 del 9.2.2023 del Direttore amministrativo avente ad oggetto “affidamento concessione servizio bar Società Scco”, nella parte in cui precisa che “per quanto concerne la revisione dei canoni concessori relativi agli anni 2020/2021 non ci è possibile procedere ad una ulteriore rimodulazione in quanto quella effettuata è stata operata secondo i dettami previsti da norme di legge” (doc. 9);

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ivi compresi: nota prot. n. 150332 del 4.4.2022 avente ad oggetto “Gara 2614 – Affidamento, per anni cinque, della concessione del servizio bar. Aggiudicazione alla Società Giuseppe Scco &
C. di Teresa Scco – Rimodulazione canone concessorio” (doc. 2);
nota prot. n. 32638 del 27.7.2022 avente ad oggetto “Affidamento concessione servizio per morosità” (doc. 3);
nota prot. 51935 del 19.12.2022 avente ad oggetto “Messa in mora” (doc. 4);
nota prot. 3042 del 19.1.2023 avente ad oggetto “Gara 2614 – Affidamento per anni cinque della concessione del servizio bar” (doc. 5);
nota prot. 2211 del 16.1.2023 (doc. 26);
nota prot. 30318 del 12.7.2022 (doc. 24);

NONCHÉ

per l'accoglimento delle seguenti conclusioni

- in via incidentale e cautelare, previa audizione dei sottoscritti procuratori in camera di consiglio, sospendere l'efficacia dei provvedimenti impugnati e la loro esecutività;

- in via principale e nel merito, accertare e dichiarare l'illegittimità di tutti i provvedimenti impugnati e riportati in epigrafe per le ragioni esposte nel presente e disporne l'annullamento con ogni conseguenza di legge;

- sempre in via principale e nel merito, accertare e dichiarare :

- la cessazione e/o l'inefficacia, a decorrere dal 31.8.2019, del contratto di concessione del 30.11.2015 rep. 242 tra Scco Giuseppe s.r.l. e AOU Federico II avente ad oggetto “affidamento, per anni cinque, della concessione del servizio bar presso l'AOU Federico II – CIG 5686484B09” per scadenza del termine di durata del contratto stesso;

- la nullità della proroga “di fatto” del suddetto contratto di concessione del 30.11.2015 Rep. 242 stante la mancata adozione di qualsiasi provvedimento formale di proroga e l'inesistenza di un accordo in forma scritta tra le parti che preveda la proroga stessa e le relative condizioni;

- di conseguenza non sono dovuti gli importi indicati nell'ordinanza di ingiunzione emessa e l'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II deve essere condannata alla restituzione alla Scco Giuseppe S.r.l. di tutti gli importi versati in forza della proroga nulla, per un totale di € 170.354,71;

- in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di rigetto della domanda precedente, accertare e dichiarare:

- che, a decorrere dal mese di marzo 2020, a causa degli eventi eccezionali ed imprevedibili esposti nel presente atto e non imputabili alla ricorrente, si è determinata una consistente alterazione del sinallagma del contratto del 30.11.2015 rep. 242 con conseguentemente stravolgimento del piano economico finanziario posto alla base del rapporto concessorio e venir meno dell'equilibrio economico finanziario tale da rendere oggettivamente impossibile e/o eccessivamente oneroso, in tutto o in parte, l'adempimento delle obbligazioni da parte del concessionario;

- che l'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, per tutte le ragioni di cui al presente atto, era tenuta a revisionare e/o rinegoziare il contenuto del contratto del 30.11.2015 rep. 242 al fine di ripristinare le condizioni di equilibrio iniziali e in essere al momento del verificarsi degli eventi eccezionali e imprevedibili;

- che la revisione e/o rinegoziazione del contenuto del contratto del 30.11.2015 rep. 24, al fine di ripristinare le condizioni di equilibrio iniziali e in essere al momento del verificarsi degli eventi eccezionali e imprevedibili, va attuata applicando una riduzione percentuale dell'importo del canone in misura corrispondente alla percentuale di riduzione del fatturato o comunque in misura pari alla percentuale di riduzione media del fatturato stesso nel periodo marzo 2020-dicembre 2022, ovvero applicando la riduzione percentuale maggiore o minore che sarà accertata in corso di giudizio anche in via equitativa ovvero nelle modalità che saranno ritenute di giustizia anche in via equitativa;

- che l'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, per tutte le ragioni di cui al presente atto, non ha adempiuto, in tutto o in parte, all'obbligo di revisione e/o rinegoziazione;

e per l'effetto condannare l'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II a revisionare e/o rinegoziare il contenuto del contratto del 30.11.2015 rep. 242 in base a quanto sopra accertato e dichiarato e secondo i criteri, i modi e i tempi che saranno stabiliti dall'adito Tribunale Amministrativo Regionale ovvero, in via alternativa ma subordinata rispetto alla richiesta precedente, rideterminare l'importo del canone dovuto dal concessionario in relazione al contratto del 30.11.2015 rep. 24 per il periodo da marzo 2020 fino alla cessazione del servizio;
con conseguente rideterminazione dell'importo dovuto per i titoli e le ragioni di cui all'ordinanza di ingiunzione impugnata;

- in via ulteriormente subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di rigetto della domanda precedente, accertare e dichiarare :

- la risoluzione del contratto del 30.11.2015 rep. 242 per tutte le ragioni di cui al presente atto a decorrere dal mese di marzo 2020;

- che nulla è dovuto dalla ricorrente per le ragioni di cui all'ordinanza di ingiunzione emessa;

- in via ulteriormente subordinata, accertare e dichiarare l'importo che risulti effettivamente dovuto dalla ricorrente per i titoli e le ragioni di cui all'ordinanza di ingiunzione impugnata, tenuto conto delle contestazioni contabili e dei pagamenti non considerati e di tutto quanto esposto nel presente atto.

Con riserva di motivi aggiunti e di agire in separato giudizio per il risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2023 la dott.ssa Germana Lo Spio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione;

Rilevato che:

- con il ricorso in esame parte ricorrente contesta la sussistenza del debito vantato dall’amministrazione resistente per canoni dovuti e non tempestivamente pagati in base alla concessione del servizio bar, pari a complessivi euro 322.321,64;

- come chiaramente si evince anche dall’ordinanza di ingiunzione di pagamento, la concessione è stata affidata alla ricorrente all’esito di una selezione pubblica con deliberazione n. 359 del 18 luglio 2014 e il rapporto concessorio allegato all’atto prevedeva il pagamento annuale del canone di euro 102.240 in quattro rate trimestrali, oltre una quota aggiuntiva calcolata sul fatturato;

-l’odierna ricorrente ha avviato un’interlocuzione per la rimodulazione del canone e la rinegoziazione ai sensi dell’art. 165 comma 6, 182 comma 3 del decreto legislativo 50/2016, nonché dell’art. 28-bis del d.l. 34/2020 convertito nella legge 77/2020, in ragione della sopravvenienza dell’emergenza epidemiologica, e ha poi sospeso il pagamento dei canoni a fronte del silenzio dell’amministrazione contraente di rivedere il canone;

-l’azienda resistente ha formulato la sua proposta di rinegoziazione, ma le parti non hanno trovato sul punto un accordo, nonostante plurimi tentativi ed incontri;

-persistendo il mancato pagamento dei canoni, l’amministrazione ha quindi messo in mora la società con le note 32638 del 17 luglio 2022, n. 33077 del 29 luglio 2022, 47978 del 23 novembre 2022 e, da ultimo, n. 51935 del 19 dicembre 2022, sollecitando anche la liberazione dei locali oggetto della concessione con nota 5995 del 6 febbraio 2023;

Ritenuto che la questione principale da esaminare nella fattispecie in esame, come peraltro si evince anche dal secondo motivo del ricorso, è l’appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo;

Osservato che:

-la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni pubblici e servizi – a seconda che si ritenga prevalente nel rapporto la gestione del bene immobile, ovvero i locali di pertinenza dell’amministrazione o il profilo della gestione del servizio bar (cfr. art. 133, comma 1, lett. b) e c) del c.p.a.) - in ogni caso non si estende alle controversie "concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi " devolute al giudice ordinario;

- la previsione di una fattispecie di giurisdizione esclusiva è intanto spiegabile, utilizzando le coordinate ermeneutiche tracciate dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.204 del 2004, se permane un profilo autoritativo che permea il ruolo e le funzioni di vigilanza dell'ente pubblico concedente e che, a fortiori, si riverbera sui poteri e i limiti immanenti all'attività del concessionario e giustifica la previsione di una giurisdizione unica;
a tale regola sono quindi sottratte le controversie meramente patrimoniali, in cui la pubblica amministrazione non esercita una funzione autoritativa (come avviene, ad esempio, nel caso in cui si controverta del pagamento del canone);

Rilevato che, nel giudizio in esame, la domanda proposta dal ricorrente concerne l’accertamento della credito vantato dall’amministrazione per canoni che parte ricorrente conferma di non aver pagato, nonché il dedotto dovere della rinegoziazione del canone – più volte sollecitata in sede stragiudiziale – per le pregresse mensilità in dipendenza delle criticità derivanti dalla pandemia da Srs-Covid 2 che avrebbe determinato un ingente calo del fatturato;

Ritenuto che la domanda in questione verta pertanto esclusivamente su diritti soggettivi di natura patrimoniale, essendo finalizzata sia a contestare il quanto debeatur, sia il mancato consenso alla rinegoziazione proposta dal concessionario del canone dovuto;

Osservato che, sotto entrambi i profili la controversia appartiene al giudice ordinario, poiché sono qualificabili come diritti soggettivi sia i rapporti obbligatori patrimoniali derivanti dall’atto concessorio, sia i rapporti obbligatori disciplinati dalle disposizioni generali o emergenziali che riguardano l’eccessiva onerosità sopravvenuta (artt. 1453 ss., 1463 ss. e 1467 ss.), ovvero i rimedi diretti a consentire la rinegoziazione per la correzione dell'asimmetria creata da un evento perturbatore che proprio in considerazione dell’emergenza derivante dalla pandemia Srs-Covid 2 (cfr. oltre alle disposizione citate da parte ricorrente, cfr. anche art 91 D.L. 17 marzo 2020, n. 18 cd. "Cura Italia" che sotto la rubrica " Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici " stabilisce di aggiungere un comma (il 6 bis) all'art. 3 del D.L. 23 febbraio 2020, n. 6 (convertito con modificazioni dalla L. 5 marzo 2020, n. 13) “ Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti ";

Ritenuto pertanto che per tale domanda sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, non venendo in rilievo alcun esercizio del potere autoritativo (cfr. da ultimo Corte di Cassazione, Sezioni Unite n. 28973 del 2020 " sono riservate alle giurisdizione del giudice ordinario le controversie con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della pubblica amministrazione a tutela di interessi generali, mentre quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell'azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, o quando investa l'esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone, e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia sull'an che sul quantum), la stessa è attratta nell'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ";

Ritenuto che pertanto il ricorso debba dichiararsi inammissibile e che può essere riassunto con le forme e nei limiti di cui all’art. 11 c.p.a. dinnanzi al giudice ordinario, competente per territorio;

Ritenuto che possano compensarsi le spese di lite;