Pubblicato il 29/07/2024

N. 04458/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03253/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso, numero di registro generale 3253 del 2024, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A A e Carla D'Alterio, con domicilio eletto, in Napoli, piazza Municipio, palazzo San Giacomo;

per l'annullamento

- 1) del provvedimento del Comune di Napoli – Area Urbanistica prot. n. -OMISSIS- – Disposizione Dirigenziale n. -OMISSIS- con il quale è stata definitivamente rigettata l’istanza di condono edilizio n. -OMISSIS- ed è stata ordinata la demolizione ex art. 31 D.P.R. 380/2001 delle opere abusivamente realizzate;

- 2) della relazione tecnica di riscontro al sopralluogo del 30.04.2019 redatta dal personale dell’Area Urbanistica – Servizio Antiabusivismo e Condono Edilizio prot. -OMISSIS-;

- 3) d’ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2024, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti, ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente, premesso d’essere proprietaria di un’unità abitativa sita all’interno di più ampio fabbricato, ubicato in Napoli alla Via -OMISSIS- n. -OMISSIS-, pervenutole per donazione dei genitori, abusivamente realizzato dal padre -OMISSIS- e completato entro la data del 31.12.1993, per il quale lo stesso -OMISSIS- aveva tempestivamente presentato al Comune di Napoli istanza di condono edilizio, ai sensi della legge n. 724/1994, acquisita al protocollo generale con il n. -OMISSIS- ed all’Ufficio Condono Edilizio con prot. n. -OMISSIS-, avanzata con riferimento alla consistenza e conformazione dell’immobile abusivo presente alla data del 31.12.1993, anche nelle parti strutturali;
che nel corso del tempo, in pendenza della domanda di condono, l’immobile era stato esclusivamente rifinito, conformemente alla destinazione, sin dall’origine impressa al medesimo, senza alcuna modifica strutturale;
che, in data 4.05.2024, il Comune di Napoli le comunicava, in violazione dell’art. 10 bis l. 241/90, il provvedimento gravato, con il quale era definitivamente rigettata l’istanza di condono edilizio n. -OMISSIS-, con contestuale ordine di demolizione, ex art. 31 d.P.R. 380/2001, delle opere abusivamente realizzate;
che, a fondamento del diniego, il Comune di Napoli rappresentava in primo luogo come l’area risultasse assoggettata, sulla base del Piano Stralcio di Assetto Idrogeologico, a Rischio Idraulico Fattore Rischio R4, con conseguente esclusione della condonabilità delle opere per elevati fattori di rischio, e ciò “pur essendo l’opera realizzata in epoca antecedente alla data di adozione del P.S.A.I. e dunque non risultando automaticamente esclusa la condonabilità”;
in secondo luogo, che il fabbricato sarebbe stato presuntivamente modificato nelle strutture successivamente alla data del 31.12.1993, mediante: i) interposizione di un nuovo solaio occupante tutta la superficie del primo piano ed impostato ad un’altezza di 1,20 metri dal piano di campagna;
ii) abbassamento dell’originario piano di calpestio per 0,65 metri, al fine di ricavare due unità immobiliari ad uso deposito;
in terzo luogo, che il fabbricato sarebbe stato completato e rifinito in assenza della rituale procedura, prevista dagli artt. 35 e 43 l. 47/1985;
che, pertanto, “fermo restando i motivi del diniego per presenza del su citato vincolo idrogeologico, rischio idraulico – fattore rischio R4, il piano rialzato e quello sottostante non sono comunque condonabili”;
tanto premesso, avverso il suddetto provvedimento articolava le seguenti censure in diritto:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 24 E 97 COST. - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 10-BIS L. 241/90 - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ E BUON ANDAMENTO DELLA P.A. - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DELLE GARANZIE PROCEDIMENTALI: Il provvedimento impugnato risultava illegittimo, per violazione dell’art. 10-bis L. 241/1990;
a dispetto di quanto in esso affermato, il Comune di Napoli non aveva fatto pervenire alla ricorrente la comunicazione, ex art. 10-bis L. 241/1990, dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza di condono edilizio n. -OMISSIS-;

2) – 3) – 4) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 24 E 97 COST. -VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/90 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE L. 47/1985 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE L. 724/1994 - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ E BUON ANDAMENTO DELLA P.A. – DIFETTO DEI PRESUPPOSTI DI LEGGE - DIFETTO DI ISTRUTTORIA - DIFETTO DI MOTIVAZIONE: in via d’estrema sintesi, la ricorrente sostanzialmente lamentava che “il Comune avrebbe dovuto adeguatamente valutare, mediante il coinvolgimento degli Uffici deputati all’espressione dello specifico parere, la compatibilità del manufatto esistente oggetto di condono e del carico insediativo da esso già determinato – ancor prima che il vincolo di inedificabilità venisse apposto – rispetto al rischio indicato dal P.S.A.I. ed adeguatamente motivare in ordine alle ragioni di non compatibilità”;
e che “dall’esame degli atti menzionati nel provvedimento impugnato, in alcun modo è possibile evincere che la conformazione del fabbricato, alla data del 31/12/1993, e come indicata nella domanda di condono del 28.02.1995, fosse diversa rispetto a quella attuale, indicata nel provvedimento di diniego”;

5) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 24 E 97 COST. - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/90 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 38 L. 47/1985 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE L. 724/1994 -VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 31 D.P.R. 380/2001 - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ E BUON ANDAMENTO DELLA P.A. - DIFETTO DEI PRESUPPOSTI DI LEGGE: la dedotta illegittimità del diniego del condono, per le ragioni dianzi espresse, avrebbe determinato, altresì, l’illegittimità del provvedimento impugnato, nella parte in cui ordina la demolizione delle opere, intese come abusivamente eseguite, ex art. 31 d.P.R. 380/2001.

Si costituiva in giudizio il Comune di Napoli, con memoria in cui controdeduceva alle predette censure. Quanto in particolare alla prima di esse, osservava che, come da documentazione in atti, l’ente aveva notificato alla ricorrente la comunicazione ex art. 10 bis L. 241/90 con nota prot. -OMISSIS-, con esplicazione dei motivi ostativi alla richiesta di condono;
che la notifica, effettuata in data 30.09.2020 all’indirizzo di residenza della stessa, non era stata consegnata per assenza della destinataria;
che pertanto, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., il messo comunale aveva formalizzato avviso di deposito presso la casa comunale;
che, alla suddetta comunicazione dei motivi ostativi, parte ricorrente non aveva dato riscontro;
fermo restando quanto sopra, rammentava che “la giurisprudenza amministrativa a più riprese ha affermato che l’assenza del preavviso di rigetto non comporta l’illegittimità del diniego di condono né della successiva ordinanza di demolizione, ove l’apporto del privato non avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione e, soprattutto, lì dove il privato si sia limitato a denunciare “sterilmente” la violazione delle proprie garanzie partecipative”.

Con successiva memoria, la ricorrente replicava a tali argomentazioni, osservando – quanto alla prima censura – che: “Il Comune di Napoli, nel costituirsi in giudizio, ha rilevato di aver provveduto alla notificazione della comunicazione ex art. 10-bis, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., mediante deposito nella casa comunale, per temporanea assenza della ricorrente. Tuttavia, dall’esame della documentazione allegata dal Comune di Napoli, s’evince come la notifica, ex art. 140 c.p.c., non si è perfezionata, in quanto non è stato rispettato l’iter legale, previsto dalla norma affinché la notificazione potesse considerarsi validamente eseguita. E, infatti, come s’evince dalla comunicazione ex art. 10-bis L. 241/1990 indirizzata a -OMISSIS- -OMISSIS-, la raccomandata informativa –mediante la quale l’Ufficiale Giudiziario o il Messo Notificatore devono obbligatoriamente dare notizia al destinatario assente circa l’avvenuto deposito dell’atto da notificare – non è stata correttamente spedita e né poteva mai essere ricevuta dalla medesima. In particolare, la raccomandata A/R n. -OMISSIS- è stata restituita dalle Poste Italiane per mancato recapito perché, si legge testualmente, “l’indirizzo è insufficiente”: infatti, l’indirizzo del destinatario è incompleto, recando esso la sola indicazione della “Via -OMISSIS-”, senza indicazione del numero civico (-OMISSIS-) e con un codice di avviamento postale del tutto errato (80128), rispetto a quello corretto (-OMISSIS-), quest’ultimo evidentemente apposto a penna dal postino. È evidente, dunque, che l’avviso di avvenuto deposito non solo non è stato consegnato a -OMISSIS- -OMISSIS-, ma nemmeno è entrato nella sua sfera di conoscibilità”.

All’udienza in camera di consiglio del 24 luglio 2024, il ricorso è stato trattenuto in decisione, previo avviso alle parti della possibile definizione dello stesso con sentenza, ex art. 60 c.p.a.

Rileva il Tribunale, a tale proposito, che esso può essere effettivamente deciso con sentenza breve, giacché è fondata e dirimente la prima doglianza di parte ricorrente, impingente nella mancata comunicazione, alla ricorrente medesima, da parte del Comune di Napoli, del preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. 241/90.

Come statuito dalla Sezione, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale prevalente, infatti: “L'istituto del preavviso di rigetto, previsto dall'art. 10-bis della l. n. 241/1990, si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e, dunque, la possibilità di un apporto collaborativo” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, 10/02/2023, n. 941;
conformi, ex plurimis, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 4/12/2023, n. 6652;
Consiglio di Stato, Sez. VI, 16/09/2022, n. 8043).

Né può darsi rilievo, in senso contrario, alla tesi, espressa dalla difesa del Comune, secondo cui, pur in assenza della notificazione del preavviso di diniego, l’interessata avrebbe dovuto comunque provare, in giudizio, di essere in grado di fornire, all’Amministrazione, elementi utili, ai fini della decisione sull’istanza di condono.

In disparte che, di tale ulteriore requisito d’applicabilità dell’istituto de quo, non si rinviene traccia, nella disposizione di cui all’art. 10 bis l. 241/90, in ogni caso osserva il Collegio come la giurisprudenza abbia statuito, in materia, quanto segue: “Le garanzie procedimentali, tra le quali deve includersi la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di cui all'art. 10-bis l. n. 241/90, onde non ridurla a mero simulacro del principio del contradditorio, deve essere intesa quale strumento idoneo a consentire un approfondimento valutativo delle questioni ed una maggiore trasparenza nell'azione amministrativa. Ne consegue che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto da parte del Comune, lungi dall'atteggiarsi a vizio meramente formale, è tale da potenzialmente pregiudicare dal punto di vista sostanziale gli interessi delle appellanti, poiché qualora alle stesse fosse stato comunicato il preavviso di rigetto e le motivazioni su cui esso si basava, queste ultime avrebbero potuto senz'altro orientare l'Amministrazione ad adottare un provvedimento, quanto meno in linea teorica, diverso. La violazione del contraddittorio procedimentale è idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti vincolati, quale quello di sanatoria, quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all'Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all'esatta interpretazione delle norme da applicare ” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 1/03/2018, n. 1269).

Conformemente a tale orientamento, parte ricorrente ha anche fornito, in giudizio, un’alternativa ermeneusi dell’incidenza del vincolo d’inedificabilità sulla possibilità del rilascio di condono per l’immobile di sua proprietà, ed ha prospettato altre doglianze, impingenti nella patrocinata astratta accoglibilità dell’istanza, presentata dal suo dante causa, le quali ben avrebbero potuto, se la comunicazione dei motivi ostativi, ex art. 10 bis l. 241/90, fosse entrata nella sua sfera di conoscibilità, orientare – in tesi – diversamente la P.A., consentendo, tra l’altro, alla stessa comunicazione ex art. 10 bis di svolgere un ruolo deflattivo del contenzioso, connaturato alla sua previsione.

Sicché ne risulta confermata la valenza invalidante dell’omissione di natura procedimentale, inveratasi nella specie;
né sarebbe comunque applicabile, alla specie, la sanatoria dei vizi formali del provvedimento, ex art. 21 octies l. 241/90 (“Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), giacché a seguito della modifica di tale norma, recata dall'articolo 12, comma 1, lettera i), del D. L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, “la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”.

E, del resto, per le ragioni, espresse da parte ricorrente nella propria memoria di replica, e sopra riferite (la raccomandata informativa A/R n. -OMISSIS- è stata restituita dalle Poste Italiane per mancato recapito, perché l’indirizzo era insufficiente), deve escludersi che, nella specie, il procedimento notificatorio del preavviso di diniego alla ricorrente si sia validamente perfezionato, come la giurisprudenza non ha mancato di rilevare: “In ipotesi di irreperibilità relativa del destinatario (D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 26), va applicato l'art. 140 c.p.c., in virtù del combinato disposto del citato D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 26, u.c. e del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60, comma 1, alinea, pertanto è necessario, ai fini del suo perfezionamento, che siano effettuati tutti gli adempimenti prescritti, compreso l'inoltro al destinatario e l'effettiva ricezione della raccomandata informativa del deposito dell'atto presso la casa comunale, non essendone sufficiente la sola spedizione. Qualora l'atto notificando non viene consegnato al destinatario per rifiuto a riceverlo ovvero per sua temporanea assenza ovvero per assenza o inidoneità di altre persone a riceverlo, la prova del perfezionamento del procedimento notificatorio può essere data dal notificante - in base ad un'interpretazione costituzionalmente orientata della L. n. 890 del 1982, art.