TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2009-04-10, n. 200900477

N. 00477/2009 REG.SEN.

N. 01120/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1120 del 2008, proposto da Margherita &
C Sas di Tolu Maria Rria, in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. con la società Stocchi Giampiero &
C. s.a.s.,;
e da Stocchi Giampiero &
C. s.a.s., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di partecipante dell’A.T.I. con la società Margherita &
C. s.a.s., entrambe rappresentate e difese dall'avv. A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Scifo in Cagliari, via della Pineta n. 109;

contro

il Comune di Olbia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. E T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia n. 14;

nei confronti di

della Cooperativa Sarda Servizi – CO,.SAR.SE. soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Maria Lei ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Gianfranco Trullu, in Cagliari, via Carrara n. 4;

dell’impresa CENZA di Marci Vincenza, non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione a contrattare del dirigente del Settore Sviluppo, Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico Imprese n. 747 dell’11/08/2008, nonché dell’allegato bando di gara dell’11/08/2008 e del capitolato speciale d’appalto;

della determinazione del Dirigente del Settore Sviluppo Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico Imprese n. 842 del 29/08/2008;

della determinazione n. 870 del 22/09/2008 del dirigente del settore Sviluppo Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico Imprese;

del verbale della Commissione Giudicatrice n. 1 del 22/09/2008;

del verbale della Commissione Giudicatrice n. 8 del 2/10/2008;

della comunicazione del 23/10/2008 del responsabile del Settore Sviluppo Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico Imprese, di esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente;

della determinazione del Dirigente del Settore Servizio Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico Imprese n. 987 del 20 ottobre 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa CO.SAR.SE.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/03/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. - Il raggruppamento ricorrente ha partecipato alla procedura aperta di gara indetta dal Comune di Olbia per l’affidamento del “Servizio di pulizia dei locali adibiti a uffici comunali – Palazzo di Giustizia e del Giudice di Pace”, per la durata di tre anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con nota datata 23 ottobre 2008, la stazione appaltante comunicava al raggruppamento l’esclusione dalla gara in quanto il punteggio attribuito all’offerta tecnica (punti 28,00) non aveva raggiunto la soglia minima di ammissibilità pari a 30 punti, prevista dall’art. 9 del bando di gara. Con determinazione dirigenziale n. 987 del 20 ottobre 2008, l’amministrazione appaltante ha aggiudicato definitivamente l’appalto per il servizio di cui trattasi alla costituenda A.T.I. tra Cooperativa Sarda Servizi (CO.SAR.SE.) e Impresa Pulizia CENZA di Marci Vincenza.

2. - Con il ricorso notificato l’11 e il 15 dicembre 2008 e depositato il successivo 30 dicembre, il raggruppamento impugna l’atto di esclusione, nonché gli ulteriori compiutamente indicati in epigrafe, domandandone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi:

1° Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per violazione e falsa applicazione del bando di gara, sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione e violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990.

2° Violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione e violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990.

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Olbia, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Si è costituita anche la CO.SAR.SE. soc. coop. a r.l., anch’essa concludendo per il rigetto del ricorso.

La controinteressata ha proposto anche ricorso incidentale avverso i verbali di gara n. 4 e n. 6 e la determinazione dirigenziale n. 987 del 20 ottobre 2008, avente per oggetto l’aggiudicazione definitiva del servizio di cui trattasi, nella parte in cui non dispongono l’esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara. Deduce i seguenti motivi:

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del bando di gara;

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.M. 7 luglio 1997 n. 274,

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del bando di gara.

5. – All’udienza dell’11 marzo 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Con il primo motivo, lamentando la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, il raggruppamento ricorrente ritiene illegittimo il bando di gara in quanto non ha fissato i sub-punteggi da attribuire ai sub-criteri, indicati nello stesso bando, per l’assegnazione del punteggio di 25 su 100 riservato all’elemento del “Piano operativo per l’esecuzione del servizio“. La Commissione giudicatrice, inoltre, sarebbe incorsa in ulteriore illegittimità con riguardo alla mancata fissazione dei criteri motivazionali, dei cui al comma 4 dell’art. 83 cit., per l’attribuzione dei punteggi relativi ai sub-criteri del “sistema tecnico gestionale”, “macchinari e attrezzature” e “sistemi di qualità ambientale”.

1.1. - Il motivo è fondato.

1.2. - Con una disposizione che recepisce l’orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, seconda sezione, 24 novembre 2005, proc. C-331/04, in causa ATI EAC), l’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ha stabilito che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, debba prevedere “i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi”. Scelta che, come confermato dal prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi sulla questione (a partire da Cons. St., sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5323, pronunciata nella causa che ha dato origine alla citata sentenza della Corte di Giustizia;
di recente T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328, in cui esattamente si sottolinea la conseguenza della forte “limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”), è riservata esclusivamente alla legge di gara. La definizione dei criteri di valutazione e della loro influenza ai fini della selezione della migliore offerta, in un momento antecedente la redazione della stessa da parte degli offerenti, e quindi, come detto, in sede di bando, discende dal principio di imparzialità e di trasparenza che, nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici, si specifica per due fondamentali aspetti. Sotto il primo di questi, infatti, la previa fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, eliminando (o riducendo notevolmente) gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantisce l’imparzialità delle valutazioni (anche attraverso la loro successiva sindacabilità, agevolata dalla presenza di un parametro previo). Il secondo si traduce nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta in grado di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara.

1.3. - Nel caso di specie, il bando di gara prevedeva quale elemento di valutazione della qualità dell’offerta tecnica il “Piano operativo per l’esecuzione del servizio“, riservando al medesimo l’assegnazione di un punteggio massimo pari a 25 punti su 100 (cfr. art. 9 del bando di gara allegato alla determinazione dirigenziale n. 747 dell’11 agosto 2008). Il bando rinviava, inoltre, alla disposizione relativa alla descrizione del contenuto del piano operativo (art. 7 del bando, sub “Busta n. 2”, punto 1, n.