TAR Lecce, sez. III, sentenza 2011-07-29, n. 201101475

N. 01475/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00354/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 354 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa Fca Vincenzo di Fca Antonio & C Snc, rappresentata e difesa dagli avv.ti S ed E S D e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

contro

Comune di Sogliano Cavour, rappresentato e difeso dall'avv. C C, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. F D C in Lecce, via Mincio 3;

nei confronti di

Igeco Costruzioni Spa, rappresentata e difesa dall'avv. G D G C e presso lo studio di quest’ultima elettivamente domiciliata in Lecce, via G. Paladini n. 50;

per l'annullamento

- della "Determina n. 2 del 24 gennaio 2011" recante l'aggiudicazione definitiva della gara, menzionata nella nota a mezzo telefax prot. n. 20110000436 del 24 gennaio 2011 a firma del Responsabile Unico del Procedimento di gara del Comune di Sogliano Cavour;

- della medesima nota a mezzo telefax prot. n. 20110000436 del 24 gennaio 2011 a firma del Responsabile Unico del Procedimento di gara;

- dei verbali della Commissione di gara n. 3 del 7 dicembre 2010 e n. 4 del 17 dicembre 2010, limitatamente alle parti in cui, all'esito dell'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica, non hanno escluso dalla gara l'offerta della concorrente IGECO Costruzioni Spa;

- del successivo verbale n. 5 del 22 dicembre 2010 di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione provvisoria, nella parte in cui ha ammesso alla graduatoria e ha individuato come aggiudicataria provvisoria la concorrente IGECO Costruzioni Spa;

- in via subordinata, del bando e del disciplinare di gara, nelle parti indicate in narrativa con riferimento ai motivi di censura proposti a tutela dell'interesse strumentale alla rinnovazione della procedura;

- sempre in via subordinata, del verbale n. 1 del 2 dicembre 2010 della Commissione di gara, nella parte in cui, nel corso della seduta pubblica relativa all'esame della documentazione amministrativa, dà conto dell'indebita apertura della busta contenente l'offerta tecnica di uno dei concorrenti, nonché, per illegittimità derivata, di tutti i consequenziali atti di gara sino all'aggiudicazione definitiva;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 del D.lgs. 104/2010;

e per la condanna al subentro nell'aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 del D.lgs. 104/2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sogliano Cavour e di Igeco Costruzioni Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Igeco Costruzioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi gli avv.ti Ernesto e S Sticchi Damiani per la ricorrente, l’avv. C per la p.a. e l’avv. D G C per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Sogliano Cavour per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori relativi all’adeguamento e al completamento della fognatura del centro abitato, classificandosi al 2° posto con un punteggio totale di 70,6779 pt (di cui 60,50 per l’offerta tecnica, 5 punti per l’offerta di tempo e 5,1779 per offerta economica).

1.1. La gara è stata aggiudicata alla Igeco Costruzioni spa (con un punteggio totale di 73 pt., di cui 53 per l’offerta tecnica, 5 per l’offerta di tempo e 15 per l’offerta economica).

1.2. A sostegno del ricorso vengono dedotti due tipi di censura, di cui uno, posto in via principale, tendente all’annullamento dell’aggiudicazione della gara; l’altro, posto in via subordinata, a tutela dell’interesse strumentale alla rinnovazione integrale della procedura.

I) Violazione del punto IV.2.1.) del bando di gara- violazione della parte prima, capo 5 lett. D5) sub 3) e della parte seconda, capo 5 lett. A.4) del disciplinare di gara: la ricorrente deduce la illegittimità della ammissione alla gara della IGECO rilevando la violazione della lex specialis ed in particolare del punto IV.2.1) del bando.

II) In via subordinata. Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza nella formulazione dei criteri di aggiudicazione- manifesta illogicità e contraddittorietà interna della lex specialis di gara: si impugna la lex specialis nella parte in cui si attribuisce, con riferimento all’offerta tempo, da 0 a 5 punti con il maggior ribasso sul termine di 360 giorni e, proporzionalmente, per ribassi inferiori, da 0 a 4 p., pur prevedendosi che il tempo minimo per l’esecuzione non potrà essere inferiore a 360 giorni; da ciò consegue che, rispetto al termine di esecuzione dei lavori i concorrenti non avrebbero potuto proporre alcun ribasso percentuale, essendo ad essi vietato offrire un tempo di esecuzione inferiore a 360 giorni.

III) Ancora in via subordinata. Violazione del principio di segretezza delle offerte – Violazione del punto VI.3) del bando di gara, nonché della parte prima, capo 1, capo 3 e capo 5, della parte seconda, capo 2 e capo 3, del disciplinare di gara – Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti: la commissione nella sua prima riunione in seduta pubblica, al momento di aprire i plichi esterni ai soli fini della verifica della documentazione amministrativa, ha aperto la busta contenente l’offerta tecnica di uno dei concorrenti.

1.3. Con motivi aggiunti depositati in data 7 marzo 2011 la ricorrente ha anche impugnato la nota dell’1 marzo 2011 recante il diniego totale di autotutela rispetto all’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale.

1.4. Con ricorso incidentale del 13 aprile 2011 la controinteressata ha invece impugnato l’ammissione alla gara della ricorrente deducendo le seguenti censure:

I) Violazione art. 83 d.lgs.163/2006 e artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione del punto IV.2.1. del bando di gara e dei punti 3 capo 3.1. e 5 capo d.5 del disciplinare di gara (parte prima). Violazione e falsa applicazione punti 1.3 e 5 del disciplinare (parte seconda).Violazione punto 4 capo 4.1. del capitolato speciale d’appalto.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006. Violazione della lex specialis di gara. Violazione art. 2 d.lgs. 163/2006. Violazione del principio di par condicio: i provvedimenti impugnati sarebbero egualmente illegittimi se l’impresa fosse stata ammessa sulla scorta di un giudizio di sufficienza della documentazione prodotta, salva la sua regolarizzazione ex art. 46 codice contratti

III) Eccesso di potere. Sviamento. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta, falsa ed erronea presupposizione in fatto e in diritto: in ogni caso non poteva essere assegnato il miglior punteggio per l’offerta tecnica in presenza di un progetto parziale ed incompleto.

1.5. A seguito della presentazione della perizia di parte depositata in data 18 maggio 2011 dalla ricorrente, la IGECO ha proposto motivi aggiunti nel ricorso incidentale rassegnando le ulteriori seguenti censure:

IV) Violazione punto IV.2.1. del bando e parte prima 5 d) sub 3 disciplinare. Violazione art. 76 d.lgs. 163/2006. Violazione parte II punto 5 sub 7 disc.

V) Violazione art. 11 d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi in tema di unicità dell’offerta: sul falso presupposto che il rilievo dei sottoservizi sia onere incombente solo sull’aggiudicataria la Fca avrebbe rilevato di effettuare detto rilievo “in fase di gara”.

VI)