Pubblicato il 31/05/2024

N. 01856/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00554/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 554 del 2022, proposto da
Ri.Ca.Ra. S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Caltanissetta, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 0031930/2022 del 2 marzo 2022, trasmessa a mezzo P.E.C. in pari data;

- di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale, non comunicato alla ricorrente, che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla stessa,

nonché

per la condanna del Comune di Caltanissetta, in persona del suo Sindaco pro tempore, alla refusione dei danni subiti dalla ricorrente e per il riconoscimento del diritto di quest'ultima all'adeguamento del prezzo contrattuale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 la dott.ssa G L M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con provvedimento del 29 ottobre 2021 il Comune di Caltanissetta ha disposto la proroga tecnica del contratto di concessione del servizio di cattura, ricovero, mantenimento, cure sanitarie e incentivo all'adozione di cani randagi, gestito dal r.t.i. composto dalla ricorrente, Ri.ca.ra. S.r.l., e dalla mandante Rifugio Mimiani S.r.l., per il tempo necessario per la definizione della procedura per l’individuazione del nuovo contraente.

Con p.e.c. del 1 febbraio 2022 Ri.ca.ra. S.r.l. ha pertanto chiesto al Comune di provvedere all’indizione della nuova procedura selettiva. A fronte della perdurante inerzia dell’amministrazione, ha quindi intimato l’amministrazione comunale di provvedere al nuovo affidamento, ovvero, in subordine, alla revisione dei prezzi del servizio.

Il Comune, con comunicazione del 2 marzo 2022, ha negato l’esistenza dei presupposti per procedere alla revisione dei prezzi, per la quale è necessario sopravvengano contingenze non programmabili al momento dell’affidamento, rappresentando al contempo di stare “ lavorando con enormi difficoltà connesse alla carenza di personale alla procedura per il nuovo appalto ”.

Con l’odierno ricorso, Ri.ca.ra S.r.l. ha impugnato siffatta comunicazione, chiedendo di accertare l’illegittimità dell’omessa tempestiva indizione di una nuova procedura di affidamento e, conseguentemente, di condannare l’amministrazione ad avviare la gara per l’individuazione del futuro concessionario, nonché al risarcimento dei danni cagionati all’attuale affidataria e a procedere, in relazione al periodo successivo all’instaurazione del presente giudizio, alla revisione dei prezzi.

Il Comune di Caltanissetta non si è costituito in giudizio.

Nelle more del giudizio, con Determinazione Dirigenziale n. 1127 del 6 luglio 2022, il Comune di Caltanissetta ha indetto apposita procedura aperta per l’affidamento del servizio in questione.

All’udienza del 22 febbraio 2024 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Prendendo le mosse dalla qualificazione giuridica della domanda, deve rilevarsi che la ricorrente, attuale concessionaria del servizio di cattura e custodia di cani randagi, ha attivato l’azione contro il silenzio-inadempimento al fine di contestare l’inerzia dell’amministrazione nell’indizione di una nuova procedura di affidamento. La società, dunque, con l’azione di cui all’art. 31 cod. proc. amm., non lamenta la mancata conclusione nei termini di legge di un procedimento amministrativo già avviato su istanza del privato, bensì contesta, più radicalmente, il mancato avvio di un procedimento che avrebbe dovuto avviare d’ufficio, una volta scaduti i termini della precedente concessione.

Tanto premesso, nel caso di specie può prescindersi dalla disamina della questione relativa alla possibilità di estendere la tutela verso il silenzio rispetto al mancato esercizio di un potere officioso, considerato che, nelle more del giudizio, la pretesa della ricorrente risulta, in parte qua , pienamente soddisfatta.

Dalla documentazione versata in atti risulta infatti che il Comune di Caltanissetta, con determinazione dirigenziale n. 1127 del 6 luglio 2022, ha indetto apposita procedura per l’affidamento del servizio in questione, dando avvio al procedimento sollecitato dalla ricorrente.

Sulla base di tanto, va dichiarata cessata la materia del contendere in relazione alla domanda di condanna dell’amministrazione all’indizione della gara.

Persiste, invece, l’interesse di Ri.Ca.Ra S.r.l. ad ottenere la pronuncia sulla domanda risarcitoria e sulla richiesta di revisione dei prezzi.

Le domande devono essere tuttavia rigettate perché infondate.

Risulta, in particolare, infondata la domanda risarcitoria, in quanto l’impresa non ha offerto una prova rigorosa e puntuale del nocumento che asserisce di aver subito a causa della mancata, tempestiva, indizione di una nuova gara.

Al riguardo, la ricorrente assume di aver patito un danno quantificabile in misura corrispondente all’aumento dei costi sostenuti per l’espletamento del servizio, per complessivi Euro 44.257,62.

Poiché la pretesa risarcitoria è eziologicamente ricondotta alla proroga del precedente regime contrattuale, tuttavia, il danno risarcibile non può essere commisurato, sic et simpliciter , all’incremento dei costi di gestione, senza considerare i corrispettivi percepiti per la prosecuzione del servizio, egualmente riconducibili, in via diretta e immediata, alla proroga disposta dal Comune. L’aumento dei costi non costituisce, infatti, un danno per l’impresa, ma si traduce semplicemente in un minor guadagno, determinato dalla riduzione della percentuale di utile ritraibile dalla commessa, comunque idonea a determinare un incremento positivo della sfera patrimoniale del contraente.

Diversamente, il danno determinato dalla proroga della concessione deve essere identificato con l’eventuale perdita subìta a causa di un incremento dei costi che sia tale da azzerare l’utile di impresa, determinando una gestione antieconomica del servizio, o, eventualmente, con l’interesse positivo virtuale, pari alla differenza tra le utilità che l’impresa avrebbe tratto impiegando diversamente i mezzi per altre attività e l’utile effettivamente ricavato con la proroga del servizio.

La domanda risarcitoria deve essere pertanto rigettata, non avendo la ricorrente fornito concreti elementi di prova, idonei a configurare un’effettiva perdita economica strettamente connessa alla proroga disposta dall’amministrazione.

Venendo alla richiesta del riconoscimento di un compenso revisionale, giova richiamare l’orientamento giurisprudenziale che pone al centro, in tali controversie, il rapporto giuridico tra le parti, che si fonda su un contratto e attiene naturalmente alla sua dinamica esecutiva, cui consegue la necessità che la cognizione del giudice si estenda al rapporto, nella sua consistenza reale, “ al di là dello schermo formale dell’atto, la cui rilevanza in questo genere di controversie scolora e si dequota ad elemento accessorio e marginale, assumendo preminente rilievo il tema della base fattuale e giuridica della pretesa revisionale avanzata ” (Cons. St., Sez. III, 13 luglio 2023, n. 6848).

Poiché il ricorrente non ha espressamente richiamato la disciplina ritenuta applicabile, occorre, dunque, individuare preliminarmente la base giuridica capace di assicurare un fondamento sostanziale alla domanda di revisione presentata dalla società.

Sul punto, preme osservare che l’istituto della revisione dei prezzi assume, nella logica del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis , carattere eccezionale. Ciò nell’ottica della piena garanzia delle regole concorrenziali, che potrebbero trovare spazi elusivi dell’obbligo di aggiudicare tramite gara per effetto di modifiche disposte nella fase esecutiva, suscettibili di tradursi in uno stravolgimento dei termini economici dell’offerta originaria. Sicché la regola generale rimane, in armonia con i principi del comune diritto dei contratti, l’immodificabilità del programma economico originario, al cui interno si inscrivono le fattispecie derogatorie tassativamente previste dall’art. 106 del codice dei contratti pubblici. Ove non ricorrano le condizioni eccezionali stabilite dalla norma, dunque, ogni modifica delle condizioni contrattuali non può prescindere dall’esperimento di una nuova procedura di evidenza, tale consentire la completa esplicazione del confronto competitivo posto alla base dell’originaria aggiudicazione.

Sennonché, la pretesa revisionale della ricorrente, tesa all’adeguamento dei prezzi alle previsioni del D.P.R.S. n. 7 del 2007, non si inscrive in nessuna delle ipotesi tipiche introdotte dal legislatore.

Deve essere, innanzitutto, esclusa l’applicabilità della fattispecie di cui all’art. 106, comma 1, lettera a), del d.lgs 50 del 2016, che si limita a prevedere la facoltà per l’amministrazione di inserire una clausola revisionale nei documenti di gara (Cons. St., Sez. III, 13 luglio 2023, n. 6848). Nel caso di specie, infatti, nessuna clausola di revisione dei prezzi è stata inserita né nella determinazione dirigenziale con cui è stata indetta la gara, né nel contratto d’appalto stipulato con la ricorrente.

Al contrario, il contratto esclude espressamente la revisione del corrispettivo contrattuale in caso di proroga del servizio, prevedendo, coerentemente con il principio di immodificabilità del contratto, che “ Qualora allo scadere del presente affidamento non siano state completate le formalità relative al nuovo affidamento del servizio, l’Affidatario dovrà garantirne l’espletamento alle stesse condizioni stabilite dal presente atto e dal Capitolato d'Appalto, fino alla data di assunzione del servizio da parte del nuovo aggiudicatario ”.

Proseguendo con la disamina delle successive ipotesi, risulta evidente che le fattispecie di cui alle lettere b) (relativa ai lavori, servizi o forniture supplementari) e d) (che presuppone il subentro del nuovo contraente) non sono pertinenti rispetto alla richiesta formulata dalla ricorrente.

Neppure è possibile invocare l’ipotesi di cui alla lettera c), del comma 1 dell’art. 106, ovvero della modifica “ determinata da circostanze impreviste e imprevedibili ” che presuppone una modifica “ dell’oggetto del contratto ” correlata alle “ varianti in corso d’opera ”. La vicenda in esame ha infatti ad oggetto esclusivamente l’adeguamento del prezzo del contratto ad asseriti aumenti dei costi di gestione del servizio, preso in considerazione dalla lettera a) dell’art. 106, mentre rimane immutata la natura delle prestazioni rese, sicché non viene in rilievo alcuna modifica dell’oggetto del contratto, prevista dalla lettera c) (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288).

Non potrebbe, poi, trovare applicazione la previsione della lettera e), ossia il caso delle modifiche non sostanziali ai sensi del comma 4, atteso che le variazioni richieste assumono senz’altro carattere “ sostanziale ”, in quanto idonee a incidere sul contenuto qualificante dell’originario rapporto sinallagmatico, determinando un’alterazione dell’equilibrio economico del contratto. La domanda è tesa infatti a conseguire un significativo incremento del corrispettivo rispetto a quello posto alla base del confronto competitivo, che da Euro 2,40 per cane aumenterebbe a un importo compreso tra Euro 3,50 ed Euro 4,50, previsti come misura massima delle spese rimborsabili rispettivamente per i cani di piccola e medio-grossa taglia dall’art. 3 del D.P.R.S. n. 7 del 2007, invocato dalla ricorrente.

Analogamente, la richiesta esula dai limiti previsti dal comma 2 dell’art. 106, ai sensi del quale i contratti possono essere modificati senza necessità di una nuova procedura se il valore della modifica è al di sotto delle soglie fissate all’articolo 35 e del 10 per cento del valore iniziale del contratto. Gli incrementi richiesti, compresi tra il 50 per cento per i cani di piccola taglia e il 100 per cento per i cani di taglia media e grande, superano infatti ampiamente i limiti stabiliti.

La mancata integrazione dei presupposti richiesti per il compenso revisionale determina il rigetto della relativa domanda.

In definitiva, deve essere dichiarata cessata la materia del contendere in relazione alla domanda tesa all’indizione di una nuova gara, mentre le ulteriori domande devono essere rigettate.

Nulla deve essere disposto sulle spese, attesa la mancata costituzione del Comune.