TAR Ancona, sez. I, sentenza 2023-05-15, n. 202300301

Pubblicato il 15/05/2023

N. 00301/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00340/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati N S e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze e Guardia Finanza - Comando Provinciale -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui domiciliano in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

del provvedimento n. -OMISSIS- emesso dal Comando Provinciale Guardia di Finanza di -OMISSIS-e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, anteriore o successivo, compresi tutti gli atti di verifica e di accertamento nonché di tutti gli eventuali atti di trasmissione e/o di comunicazione, anche se non noti, con cui è stato formalizzato l’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Guardia Finanza - Comando Provinciale -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2023 la dott.ssa S D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, Appuntato Scelto della Guardia di Finanza in servizio presso la Tenenza della Guardia di Finanza di -OMISSIS-, impugna il provvedimento indicato in epigrafe e gli atti ad esso connessi, con cui l’Amministrazione di appartenenza, dopo aver accertato la mancata presentazione della documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione obbligatoria imposta dall’art.

4-ter, comma 3, del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., oppure l’attestazione relativa all’omissione o al differimento della stessa ai sensi dell’articolo 4, comma 2, del medesimo decreto legge, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a 20 giorni dalla ricezione dell’invito, o comunque l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1 del citato decreto, lo ha sospeso dal servizio a decorrere dal -OMISSIS-, senza retribuzione e senza assegno alimentare, applicando altresì gli altri effetti giuridici ed economici previsti dalla suddetta normativa.

1.1. In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

In data -OMISSIS-, il ricorrente veniva invitato a produrre la documentazione relativa all’assolvimento dell’obbligo vaccinale, pur essendo in condizione di assenza dal servizio per malattia a decorrere dal -OMISSIS-.

A detto invito il militare dava riscontro, tramite il proprio legale, in data 20 dicembre 2021, evidenziando di essere assente dal servizio per malattia dal -OMISSIS- e che, pertanto, fino alla conclusione del congedo, non avrebbero potuto essere adottati provvedimenti di alcun genere nei suoi confronti.

Tuttavia, in data -OMISSIS-, la Guardia di Finanza – Tenenza di -OMISSIS- accertava l’inosservanza dell’obbligo vaccinale con l’immediata sospensione dell’interessato dal diritto di svolgere attività lavorativa.

In data -OMISSIS-, il militare eseguiva un test antigenico rapido per il Sars Cov-2, il cui esito era positivo, e ne dava immediata notizia alla Tenenza. All’avvenuta guarigione, l’Appuntato veniva reintegrato nel posto di lavoro perché in possesso di Green Pass rafforzato.

Con provvedimento n. -OMISSIS-, notificato il giorno successivo, sulla base dell’atto di accertamento del -OMISSIS-, il militare veniva sospeso dal servizio ex art.

4-ter del D.L. n. 44/2021 per il periodo dal -OMISSIS- al 7 gennaio 2022, giorno precedente alla data in cui, eseguito il test antigenico, era risultato positivo al virus.

Sui cedolini stipendiali dei mesi di febbraio, marzo e aprile, quindi, l’Amministrazione effettuava le relative trattenute.

2. Il ricorrente censura il complessivo operato dell’Amministrazione di appartenenza, nonché le pertinenti disposizioni del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., per i seguenti motivi:

- l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale emesso nel periodo di assenza dal servizio per malattia sarebbe illegittimo;

- nonostante l’invito all’Amministrazione di astenersi dall’adozione di qualsiasi provvedimento nei confronti del ricorrente, la sospensione è stata ugualmente disposta, senza neppure prevedere la corresponsione di un assegno alimentare sotto forma di remunerazione minima;

- la vaccinazione imposta dalla legge, anche avuto riguardo ai vaccini esistenti, non sarebbe idonea a tutelare la salute pubblica e dunque non risponderebbe alla finalità perseguita dal legislatore con l’introduzione dell’obbligo vaccinale di prevenire l’infezione da Sars Cov-2. Detto obbligo, dunque, sarebbe inesigibile oltre che sproporzionato, con la conseguenza che del tutto priva di proporzionalità e adeguatezza allo scopo sarebbe la scelta del legislatore di far discendere dalla vaccinazione il requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Di qui anche l’illegittimità costituzionale della normativa che ha imposto l’obbligo vaccinale (al riguardo vengono ripresi i profili evidenziati nell’ordinanza di rimessione della q.l.c. adottata in data 22 marzo 2022 dal C.G.A.R.S.);

- l’ipotesi di sospensione in parola non rientra in nessuno dei casi tipici previsti dall’art. 885 del d.lgs. n. 66/2010;
essa genererebbe una disparità in relazione al trattamento che ne discende, stante quanto disposto dall’art. 920 del d.lgs. n. 66/2010, che disciplina il trattamento economico spettante al militare sospeso anche agli effetti pensionistici. Peraltro, l’art. 893 del COM stabilisce che il militare può essere sospeso solo in base alle disposizioni del medesimo codice;

- in subordine, nullità del provvedimento di sospensione per carenza di potere in astratto.

3. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Guardia di Finanza – Comando Provinciale di -OMISSIS-, i quali hanno ribadito la legittimità del proprio operato alla luce del disposto della normativa applicata, nonché di alcune pronunce giurisdizionali sino a quel momento intervenute in subiecta materia .

3.1. Con ordinanza n. -OMISSIS-, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare per carenza del requisito del periculum in mora (visto che medio tempore il ricorrente era stato riammesso in servizio) ed ha fissato per il 22 marzo 2023 l’udienza di trattazione del merito.

All’udienza del 22 marzo 2023, la causa è passata in decisione dopo la discussione orale.

4. Preliminarmente, il Collegio rileva che il presente ricorso ha il medesimo oggetto di altri ricorsi trattati da questo Tribunale, taluni dei quali già definiti (in particolare, vedasi le sentenze nn. 240, 243 e 244 del 17 aprile 2023, pronunciate rispettivamente sulle cause RG nn. 186/2022, 96/2023 e 194/2022). Le argomentazioni contenute in tali pronunce vengono interamente richiamate, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., anche a sostegno della presente decisione.

Tuttavia, vale la pena di evidenziare, in sintesi, quanto segue.

4.1. Partendo, per ragioni di opportunità espositiva, dall’esame delle censure che attengono alla dedotta incostituzionalità della disciplina in argomento, va ricordato che, con le recenti sentenze nn. 14, 15 e 16 del 2023 - alle cui argomentazioni interamente si rimanda - la Corte Costituzionale ha dichiarato in parte inammissibili e in parte infondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 4 e 4-ter del D.L. n. 44/2021, convertito in L. n. 76/2021 e successivamente modificato ad opera del D.L. n. 172/2021, convertito in L. n. 3/2022, ossia delle norme che hanno imposto l’obbligo vaccinale qui contestato. Tale obbligo, inizialmente limitato solo agli esercenti le professioni sanitarie, è stato poi esteso ad altre categorie di lavoratori, ed in particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, al personale dei comparti difesa, pubblica sicurezza e soccorso pubblico, e ciò proprio ad opera del D.L. n. 172/2021, convertito in L. n. 3/2022 e successivamente ancora modificato.

In particolare, se è vero che la sentenza n. 14 del 2023 prende in esame specificamente la versione originaria della norma, e dunque solo l’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie, la sentenza n. 15 del 2023 riguarda anche l’obbligo imposto ad altre categorie di lavoratori, nella specie il personale della scuola (infatti una delle ordinanze di rimessione era stata pronunciata dal Tribunale di Brescia, adito per l’appunto, in funzione di Giudice del Lavoro, da alcuni docenti che erano stati sospesi dal servizio a causa della mancata vaccinazione).

Pertanto, può dirsi che i principi affermati dalla Consulta valgono per tutte le categorie interessate nel corso del 2021 e nei primi mesi del 2022 dall’obbligo vaccinale oggetto di contestazione in questa sede.

Va altresì precisato che la sentenza n. 14 del 2023 è stata pronunciata proprio sull’ordinanza di rimessione del C.G.A.R.S. n. 351/2022, richiamata in ricorso.

Tuttavia, se anche si volesse ritenere che le sentenze “gemelle” del 2023 non riguardino specificamente la categoria di cui all’art.