N. 01162/2009 REG.SEN.

N. 01941/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1941 del 2008, proposto da:
TEA S.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. TEA S.r.l. – REVI S.r.l., in persona del procuratore sig. V B M, rappresentata e difesa dall'avv. L N, con domicilio eletto presso il Prof. Avv. E S D in Lecce alla Via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante Direttore Generale pro tempore dott. A D C, rappresentata e difesa dall'avv. G C, con domicilio eletto in Lecce al Vico Storto Carità Vecchia n. 3;

per l'accertamento

del diritto della ricorrente alla revisione del prezzo di appalto ai sensi dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 e successive mod. ed int. ed il contestuale annullamento della nota del Direttore Generale dell’ASL TA prot. 4885 del 16/10/2008 e di ogni atto presupposto e conseguente;

nonché per la condanna dell’Azienda resistente al pagamento delle somme di seguito determinate a titolo di revisione del prezzo alla data di presentazione del ricorso, oltre a quelle a maturare sino alla effettuazione delle prestazioni, oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge.

Visto il ricorso, notificato il 12/12/2008 e depositato il 29/12/2008, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. G E e uditi per le parti, all'udienza pubblica del giorno 12/03/2009, gli avvocati L N e Giovanni P. Ianne in sostituzione dell’avv. G C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione del 30/3/1995 n. 431 l’Azienda Sanitaria Locale Taranto 1 affidava alla TEA S.r.l. il servizio di manutenzione delle apparecchiature tecnico sanitarie, stipulando con la Ditta il contratto rep. n. 18 del 30/6/1995, per la durata di anni uno e con facoltà di rinnovo.

Successivamente, con deliberazione del 18/4/2000 n. 484 l’Azienda Ospedaliera “SS. Annunziata” di Taranto bandiva un appalto a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria, straordinaria, verifica di sicurezza elettrica ed adeguamenti alle norme delle apparecchiature elettromedicali dei Presidi Ospedalieri “SS. Annunziata” e “S. Giuseppe Moscati” di Statte (Taranto).

Con provvedimento del 20/7/2001 n. 617 si disponeva l’affidamento dell’appalto all’Associazione Temporanea di Imprese costituita tra la ATI S.r.l. e la REVI S.r.l., con la quale veniva sottoscritto il contratto rep. n. 64 del 28/9/2001, per il periodo 1/10/2001 – 31/12/2004 e fatta salva la facoltà (prevista all’art. 8 del contratto e all’art. 16, lett. b) del Capitolato speciale) di successivo affidamento a trattativa privata alla medesima aggiudicataria.

Con atto del 24/3/2003 n. 430 l’Azienda Sanitaria Locale Taranto 1 recepiva il provvedimento di affidamento del servizio, “subentrando nel rapporto giuridico costituito a seguito dello stesso” e, alla scadenza contrattuale, deliberava l’affidamento a trattativa privata alla stessa ATI, fino all’espletamento di nuove procedure di gara, con distinti atti del Direttore Generale e per i seguenti successivi periodi:

- dall’1/1/2005 al 31/12/2005 (deliberazione del 30/12/2004 n. 3605);

- dall’1/1/2006 al 30/6/2006 (deliberazione del 27/4/2006 n. 820);

- dall’1/7/2006 al 31/12/2006 (deliberazione del 30/6/2006 n. 1444);

- dall’1/1/2007 al 30/6/2007 (deliberazione del 9/5/2007 n. 1223);

- dall’1/7/2007 al 31/12/2007 (deliberazione del 31/10/2007 n. 2185);

- dall’1/1/2008 al 31/12/2008 (deliberazione del 31/3/2008 n. 1018).

Con istanza del 12/9/2007 era chiesto all’ASL TA di avviare l’istruttoria per la determinazione del compenso revisionale, ma il Direttore Generale dichiarava di non potervi aderire con nota n. 4885 del 16/10/2008.

Pertanto la TEA S.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. TEA S.r.l. – REVI S.r.l., ha proposto il presente ricorso, denunciando con unico motivo la violazione dell’art. 6 della legge n. 537/93 (ora art. 115 del D.Lgs. n. 163/06) e dell’art. 17 del Capitolato speciale di appalto.

Dopo aver esposto in diritto il fondamento della pretesa a ottenere la revisione del prezzo d’appalto, alla stregua delle norme invocate, la ricorrente ha concluso come riportato in epigrafe.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, eccependo con la memoria depositata la prescrizione del diritto, ai sensi dell’art. 2948 n. 4) c.c.

Nel merito, l’Azienda resistente ha contestato la domanda, rilevando che la prosecuzione del rapporto è avvenuta in base ad atti contenenti la variazione del prezzo (concordato applicando una riduzione del 3%), che implicano un rinnovo del contratto e non una mera proroga, escludendosi quindi che possa spettare la revisione dell’importo oggetto di negoziazione.

L’ASL TA ha dunque concluso per la declaratoria di inammissibilità e, comunque, per il rigetto del ricorso.

In prossimità dell’udienza di discussione, la ricorrente ha prodotto memoria e insistito nelle proprie conclusioni.

All’udienza pubblica del 12 marzo 2009 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1.- Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover affermare espressamente la sussistenza della propria giurisdizione a conoscere della presente controversia, discendente dall’incontrovertibile dato normativo dell’art. 6, diciannovesimo comma, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (“Le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo”) ed, ora, dall’art. 244, comma 3, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

2.- Ciò posto, occorre esaminare dapprima l’eccezione di prescrizione del diritto, sollevata dalla resistente e fondata sul rilievo che, nella fattispecie in esame, sia applicabile la prescrizione quinquennale dettata dall’art. 2948 n. 4) c.c.

Questa Sezione ha già statuito (per tutte, v. la sentenza del 29 dicembre 2008 n. 3756) che il pagamento del compenso revisionale costituisce un’obbligazione che deve essere corrisposta periodicamente, in un termine non superiore all’anno, come può desumersi dal criterio enunciato dal legislatore, che fa rinvio alla rilevazione semestrale dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi (cfr. art. 6, sesto comma, legge n. 537/93).

Trova dunque applicazione l’art. 2948 n. 4) c.c. per cui, nella specie, il diritto reclamato può essere riconosciuto unicamente per il quinquennio antecedente al 12 dicembre 2008, data di notifica del ricorso avente efficacia interruttiva del termine di prescrizione, ai sensi dell’art. 2943 c.c.

3.- Nel merito, il ricorso è fondato solo in parte.

3.1- Il contratto rep. n. 64 del 28/9/2001 contiene una clausola revisionale all’art. 4, che nello stabilire il prezzo dell’appalto fa “salvo quanto previsto nel Capitolato Generale d’appalto all’art. 17”, che alla lettera b) dispone:

“Per gli anni successivi al primo, la revisione dei prezzi verrà operata sulla base di un’istruttoria condotta dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 44 della Legge 23 dicembre 1994, n. 724”.

Non risultando giammai avviato il relativo procedimento né determinato il compenso revisionale dopo il primo anno, va riconosciuto il diritto dell’A.T.I. ricorrente a ottenere detto compenso, da stabilire con le modalità indicate, limitatamente al periodo per il quale non è maturata la prescrizione (dal 12/12/2003 al 31/12/2004, termine di scadenza del rapporto contrattuale).

3.2- Scaduto il termine originariamente previsto in contratto, come ricordato in premessa l’Azienda Sanitaria Locale Taranto 1 si è avvalsa della facoltà di affidare il servizio a trattativa privata alla stessa A.T.I. TEA S.r.l – REVI S.r.l.

Detto affidamento è stato operato in virtù delle deliberazioni richiamate in premessa, le quali recano l’indicazione della disponibilità della Ditta:

a) a praticare lo sconto del 3% (cfr. le deliberazioni del 30/12/2004 n. 3605, del 27/4/2006 n. 820 e del 30/6/2006 n. 1444);

b) a effettuare il servizio “agli stessi patti e condizioni” del 2006 (cfr. le deliberazioni del 9/5/2007 n. 1223 e del 31/10/2007 n. 2185) o del 2007 (cfr. la deliberazione del 31/3/2008 n. 1018).

In ogni caso, il procuratore della TEA S.r.l. (che aveva, per il primo dei rinnovi, formulato espressa accettazione con propria nota del 19/10/2004) ha sempre esplicitamente confermato la disponibilità al rinnovo accettando le nuove condizioni, mediante apposizione della firma in calce alle comunicazioni dell’ASL TA 1 prot. n. 67 del 14/1/2005, prot. n. 1864 del 17/5/2006, prot. n. 2798 del 18/7/2006, prot. n. 516 dell’8/2/2007 e dell’ASL TA prot. n. 2683 del 27/6/2007 e prot. n. 658 del 6/2/2008, in cui era indicato il nuovo prezzo, ovvero precisato che al rinnovo seguiva l’accettazione degli stessi patti e condizioni.

Da ciò emerge che la prosecuzione del rapporto è avvenuta in base ad attività delle parti che ne hanno rinegoziato gli elementi essenziali e soprattutto, per quanto qui interessa, il prezzo della prestazione resa.

Nella specie, non è quindi configurabile la mera proroga del rapporto, rinvenibile allorquando sia unicamente spostato in avanti il termine finale ma non vi sia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. VI, 29 marzo 2002 n. 1767).

Pertanto, non è applicabile il meccanismo revisionale già dettato dall’art. 6 della legge 23 dicembre 1993, n. 537 e ora contenuto all’art. 115 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per il tramite del quale si produce l’inserzione automatica della clausola obbligatoriamente prevista per i contratti a esecuzione continuativa e periodica, purché sul punto non vi sia stata manifestazione di volontà dei contraenti (cfr. TAR Sardegna – Sez. I, 12 gennaio 2007 n. 45: “Infatti, la natura imperativa della norma e la sua conseguente capacità di imporsi ai patti contrari non può comportare l’irrilevanza di eventuali accordi successivi tra le parti, che modifichino per il futuro l’assetto dei rapporti contrattuali in relazione allo svolgimento di un servizio”).

Nel caso in esame, l’A.T.I. ha di volta in volta convenuto sulle nuove condizioni contrattuali, e ciò vale a escludere il suo diritto alla revisione del prezzo, pur qualora quest’ultimo sia stato determinato sulla base dell’importo stabilito per l’anno precedente (“agli stessi patti e condizioni”) e anche laddove il procuratore della TEA S.r.l., nell’intento di preservare integro il diritto, ha aggiunto alla propria accettazione la dizione “si accetta la proroga” (v. l’atto dell’8/2/2008).

Infatti, non è comunque revocabile in dubbio che vi sia stata manifestazione di volontà contrattuale, implicante nel primo caso la rinuncia a ogni modifica del prezzo pattuito (cfr. Cons. Stato – Sez. IV, 20 settembre 2006 n. 5497) e in relazione alla quale è indifferente la locuzione adoperata (cfr. TAR Sardegna – Sez. I, 12 gennaio 2007 n. 45, cit.).

Conclusivamente, il ricorso merita accoglimento solo in parte, come stabilito al punto 3.1 che precede, dovendo essere per il resto respinto.

4.- Sussistono giusti motivi, in ragione dell’accoglimento solo parziale del ricorso, per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.