N. 04773/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04730/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4730 del 2011, proposto da:
L B, in qualità di genitore del minore -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. S M, con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, via Caravaggio, n. 45;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Centro Servizi Amministrativi di Napoli, Scuola Media Statale "Guido Dorso" di S.Giorgio A Cremano, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Napoli, via Diaz, n. 11

- per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare, del provvedimento prot. N. 3230/B13 del 20/07/2011 di assegnazione di ore di sostegno;

- per la declaratoria, previa adozione di misura cautelare, del diritto ad usufruire di un insegnate di sostegno per un numero di ore adeguato alla patologia sofferta per l’anno 2011/12.

per l'annullamento;

nonché

- per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Centro Servizi Amministrativi di Napoli e di Scuola Media Statale "Guido Dorso" di S.Giorgio A Cremano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con ricorso ritualmente proposto dalla ricorrente, genitrice esercente la potestà sul minore in epigrafe, ha impugnato il provvedimento emesso dall’Amministrazione scolastica, con cui sono state assegnate al predetto minore (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\1992) 9,00 ore settimanali di sostegno scolastico per l’anno scolastico 2011\2012, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, nonchè, la declaratoria del diritto del minore all’assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore pari alla misura massima consentita ed, in ogni caso, adeguato alla sua patologia ed il risarcimento del danno sofferto.

In occasione della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione, dopo che il Presidente del Collegio aveva dato avviso alle parti della sussistenza dei requisiti per una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm..

1. – La controversia in esame si presta ad essere definita direttamente nel merito con sentenza in forma semplificata sin dalla presente fase cautelare, ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., in quanto, alla luce del pacifico orientamento assunto da questa Sezione in relazione alle dedotte questioni (cfr., ex multis,

TAR

Campania, Napoli, Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2054;
da ultimo

TAR

Campania, Napoli, Sez. IV, 4 novembre 2010 n. 22682 ) il ricorso:

a) è manifestamente fondato in relazione alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato e di accertamento del diritto del minore a giovarsi del sostegno scolastico, quale soggetto affetto da handicap con connotazione di gravità;

b) è palesemente infondato in relazione alla domanda di risarcimento dei danni.

2. – Nello specifico merita accoglimento il ricorso nella parte in cui chiede l’annullamento del provvedimento impugnato e l’accertamento del diritto del minore a giovarsi del sostegno scolastico quale soggetto affetto da handicap con connotazione di gravità, per un numero di ore adeguato alla sua patologia e alle esigenze di educazione e di istruzione, previa ricognizione di detto fabbisogno ad opera del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato, ricognizione questa che non sembra essere stata correttamente eseguita dall’Amministrazione scolastica, che ha quantificato le ore di sostegno solo sulla base delle risorse disponibili e non sulla base della gravità della patologia e delle esigenze di educazione e di istruzione.

Infatti, nel caso in esame, sussistono tutti i presupposti di legge per riconoscere in favore del minore il diritto ad essere destinataria delle attività di sostegno di cui all’art. 35, comma VII, L. 289\2002, secondo il quale “Ai fini dell'integrazione scolastica dei soggetti portatori di handicap si intendono destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva. L'attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, di cui all'articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, è autorizzata dal dirigente preposto all'ufficio scolastico regionale assicurando comunque le garanzie per gli alunni in situazione di handicap di cui al predetto articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104. All'individuazione dell'alunno come soggetto portatore di handicap provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali (…)” nonché i presupposti previsti dal comma 5, prima parte, dell’art.10 della legge n. 122/2010, di conversione del D.L. n. 78/2010 secondo cui “la sussistenza della condizione di alunno in situazione di handicap di cui all'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e' accertata dalle Aziende Sanitarie, mediante appositi accertamenti collegiali da effettuarsi in conformità a quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della medesima legge. Nel verbale che accerta la sussistenza della situazione di handicap, deve essere indicata la patologia stabilizzata o progressiva e specificato l'eventuale carattere di gravita', in presenza dei presupposti previsti dall'art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104”.

Dagli atti del giudizio emerge che il minore in questione è stato individuato quale soggetto portatore di handicap grave con le modalità previste dalla norme su riportate, ossia tramite visita collegiale condotta dai sanitari della competente Azienda sanitaria locale;
dal che risulta confermata la sussistenza di tutte le condizioni previste dalla legge affinchè sia riconosciuto in capo al minore il diritto soggettivo assoluto (per tutte, T.A.R. Campania, sez. VIII, 28 gennaio 2009, n. 467\2009) a fruire delle attività di sostegno ai sensi dell’art. 3, comma I e III L. 104\1992.

Nè, in senso ostativo all’esercizio del diritto in questione, possono rilevare contingenti misure organizzative del servizio – ivi compresa la carenza in organico di insegnanti dotati di adeguate competenze - in quanto:

- già con l’art. 40 L. n. 449 del 27.12.1997 si prevedeva l'integrazione scolastica "degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell'handicap, compreso il ricorso all'ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall'art. 21, commi 8 e 9, della legge 15.3.1997, n.59…. consentendosi così di garantire in ogni caso all'alunno bisognevole l'integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell'apprendere, comunicare e socializzare (cfr. sentenza Consiglio di Stato sez. V, 21 marzo 2005 n. 1134);

- l’art. 1 comma 605 L. 296\2006 indicava chiaramente, su di un piano programmatico (da attuarsi mediante decreti del MIUR), la strada da seguire in materia, costituita dalla strutturale e definitiva individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate;

- con sentenza n. 80 del 22 febbraio 2010, depositata in cancelleria il 26 febbraio 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno;
nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente;

- il Giudice delle leggi ha censurato le richiamate disposizioni in quanto esse avevano inciso sul «nucleo indefettibile di garanzie» a presidio del diritto all’educazione dei disabili in stato di gravità, poiché il limite previsto da quelle norme, sopprimendo la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trovava alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.

L'art. 19, comma 11, del Decreto Legge n. 98 del 6.7.2011 (convertito in legge dall'art. 1, comma 1, L. 15 luglio 2011, n. 111) ha, infine, lasciato ferma la possibilità di “istituire posti in deroga, allorchè si renda necessario per assicurare la piena tutela dell'integrazione scolastica”.

3. – Non si può, invece, procedere in questa sede alla quantificazione delle ore di sostegno scolastico di cui il minore dovrà fruire nell’anno scolastico in questione, in quanto, per la natura di tale diritto e per il conseguente trattamento normativo riservatogli dal legislatore, tale quantificazione deve essere effettuata alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal piano educativo individualizzato, i quali devono tenere conto dei bisogni del disabile e non essere elaborati in funzione delle risorse assegnate all’istituto scolastico, con conseguente illegittimità del P.E.I. eventualmente adottato dall’Amministrazione non in funzione della patologia del minore e delle esigenze di educazione e di istruzione, ma delle ore di sostegno già assegnate.

Infatti la determinazione delle ore di sostegno adeguate alla patologia del disabile deve essere effettuata in sede di redazione del P.E.I, alla stregua di quanto di seguito indicato.

L’assegnazione del numero di ore di sostegno ai disabili per quanto rivesta per il soggetto interessato carattere di diritto soggettivo, correlato al diritto all’educazione e allo studio, avviene tramite un iter amministrativo su base annua che si fonda sul riconoscimento delle esigenze concrete del disabile.

Infatti, il dimensionamento della prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo essere correlato all’andamento della patologia da cui il minore è affetto, con particolare riguardo alle possibilità di recupero della persona disabile, finalità cui il percorso deve essere diretto.

L’art 12 della L. 104\1992, prevede che, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, debba essere elaborato un profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico individuato.

Tale profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata, che deve essere seguito da periodiche verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l'influenza esercitata dall'ambiente scolastico, ed è aggiornato a conclusione della scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione secondaria superiore: tutti adempimenti cui l’Amministrazione è tenuta a dare corso.

Queste conclusioni sono confermate e ulteriormente avvalorate dal disposto dell’art. 10 comma 5 della citata legge n. 122 del 2010, del 30 luglio 2010, laddove prevede che “i soggetti di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all'educazione e all'istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l'integrazione e l'assistenza dell'alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato”.

Da ciò emerge, pertanto, l'importanza del piano educativo individualizzato (P.E.I.) cui spetta il compito di elaborare le risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere finalizzate all'educazione e all'istruzione del disabile.

La quantificazione del numero di ore di sostegno attivabili nell'ambito della deroga riconosciuta ex lege è pertanto affidata alle concorrenti valutazioni e competenze delle distinte figure professionali facenti parte dell'equipe multidisciplinare di cui all'art. di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), composta dagli operatori sanitari individuati dalla ASL e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico - pedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell'alunno.

Ad essa spetta pertanto il compito, in sede di redazione del piano educativo individualizzato, di formulare le proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l'intervento di sostegno ai specifici bisogni dell'alunno interessato.

Nel caso di specie l’Amministrazione resistente non ha depositato il P.E.I. relativo all’anno 2011/12 né è stato depositato altro documento contente indicazioni in ordine al numero di ore di sostegno necessarie in relazione alla patologia ed alle esigenze educative.

Risulta evidente che l’Amministrazione non ha tenuto conto dei bisogni dell’alunno, sia pure calibrati sulle esigenza di educazione e di istruzione, alla luce del citato disposto dell’art. 10 comma 5 della legge n. 122 del 2010, ma unicamente delle risorse assegnate, con conseguente illegittimità del relativo operato, alla luce di quanto risultante dalla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 22 febbraio 2010.

L’Amministrazione dovrà pertanto provvedere all’assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze educative e di istruzione del minore, previa redazione, ove non vi abbia già provveduto, del P.E.I. per l’anno in questione, che dovrà essere conforme a quanto disposto dal citato art. 10, comma 5, della l. 122 del 2010.

4. – Va respinta, invece, la domanda di risarcimento dei danni c.d. esistenziali asseritamente occorsi al minore, proposta nell’atto introduttivo, in quanto parte ricorrente si è astenuta dal fornire qualsivoglia profilo di prova in ordine al pregiudizio sofferto dal minore per la mancata tempestiva attivazione delle prestazioni di sostegno a suo favore, mentre la sussistenza di un danno non patrimoniale risarcibile di cui all’art. 2059 c.c. deve essere dimostrata, sempre secondo la S.C., anche quando derivi dalla lesione di diritti inviolabili della persona, dal momento che costituisce “danno conseguenza“, e non "danno evento";
né può sostenersi fondatamente che “nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo” (Cass. Civ., SS.UU, sentenza n. 26972 dell’undici novembre 2008).

A ciò si aggiunga che, nel caso di specie, la prova del danno subito sarebbe dovuta essere ancora più rigorosa alla luce del fatto che l’anno scolastico è ancora agli inizi.

5. Le spese di lite, attesa la parziale reciproca soccombenza, possono essere parzialmente compensate e per il resto vengono poste a carico dell’Amministrazione resistente e liquidate come da dispositivo.