TAR Catania, sez. I, sentenza 2017-10-09, n. 201702371

Pubblicato il 09/10/2017

N. 02371/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02120/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Wish Networks S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M D N, con domicilio eletto presso lo studio Maria Mursia in Catania, viale Africa 152;

contro

Comune di Pietraperzia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F B, con domicilio eletto presso lo studio Maria Tisa in Catania, via Vagliasindi, 9;

per l'annullamento

del provvedimento prot. 0009608 del 14-7-2016, con cui il Comune, ritenuta la segnalazione certifica di inizio attività presentata dalla ricorrente giuridicamente inefficace e, pertanto, da archiviarsi, e le opere abusivamente eseguite, ha ingiunto ai responsabili dell'abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pietraperzia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente, che fornisce i servizi di connettività a internet e di telefonia fissa su IP in qualità Wireless Internet Service Provider, anche nel Comune di Pietraperzia ha acquisito la disponibilità di un sito al fine di realizzare quelle opere necessarie per completare l'infrastruttura di rete già realizzata negli altri Comuni, e avviare la vendita dei propri servizi internet.

Con nota inviata via PEC il 09/02/2016 la ricorrente ha inviato al Comune resistente la Segnalazione Certificata di Inizio Attività – SCIA relativa a un impianto per la connessione a internet sito nel Comune di Pietraperzia, secondo le previsioni di cui al modello B dell'art. 13 del codice delle comunicazioni elettroniche, ai sensi dell'art. 87 del D.Lgs. 259/2003.

Solo in data 18/04/2016 il Comune di Pietraperzia, ritenendo che la comunicazione inviata dalla ricorrente riguardasse due manufatti (traliccio metallico e locale tecnico), che la localizzazione ipotizzata non risulterebbe sufficiente, che le coordinate indicate sarebbero discordanti, che i due manufatti sarebbero sicuramente soggetti al rispetto della normativa sismica e che non risulterebbe documentata la relativa procedura che consentirebbe l'inizio dei lavori, ha diffidato la ricorrente dal proseguire l'attività edilizia intrapresa.

Dopo una corrispondenza durata alcuni mesi, con il provvedimento impugnato con il ricorso principale il Comune ha affermato che:

“il testo unico delle disposizioni legislative è regolamentari in materia edilizia, approvato con d.p.r. numero 380 del 2001, per la denuncia di inizio attività non prevede sospensioni istruttorie o interruzioni per completamente documentali, ma solo l’ordine motivato di non effettuare previsto intervento e la successiva facoltà, per l’interessato, di presentare una nuova denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa, superando gli ostacoli che hanno motivato il precedente ordine”;

“non è utilizzabile, nel caso in esame, la procedura di segnalazione certificata di inizio attività prevista dall’articolo 87 bis del D.Lgs. n. 259/2003, poiché tale previsione si riferisce al caso di “installazione di apparati (…) su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti” e non alle nuove installazioni come quella in questione”.

E pertanto, “costituendo quanto realizzato violazione alle norme urbanistico edilizie”, il Comune ha ritenuto “necessaria l’emissione del provvedimento di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi”, con la precisazione che la SCIA presentata dalla ricorrente andava ritenuta “giuridicamente inefficace e pertanto da archiviarsi, e le opere realizzate abusivamente eseguite”.

Con ordinanza n. 873 del 18.11.2016 questa Sezione ha rigettato l’istanza cautelare, “considerato che l’intervento proposto dalla parte ricorrente riguarda l’installazione ex novo di un traliccio e di un locale tecnico per infrastrutture di rete e non l’ampliamento di un impianto preesistente”, e “quindi, che il ricorso non presenta elementi di fondatezza poiché la valutazione compiuta dall’amministrazione circa l’inutilizzabilità, alla fattispecie in esame, della procedura semplificata prevista dall’art. 87bis del D.lgs.259/2003 (che riguarda soltanto gli interventi su impianti preesistenti) appare conforme al dettato normativo”.

Con ordinanza n. 188 del 24.02.2017 il CGA ha però accolto l’appello della ricorrente, “considerato che non risulta debitamente valutata l'applicabilità al caso concreto della procedura della S.C.I.A. ai sensi dell'art. 87, comma 3, ult. periodo, del Codice delle comunicazioni elettroniche”.

Poiché dopo tale ultima ordinanza la ricorrente aveva comunicato al Comune la propria intenzione di ultimare i lavori, il Comune ha ordinato “l’immediata sospensione dei lavori” con provvedimento del 16.03.2017, impugnato dalla ricorrente con motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 05.10.2017 la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è fondato, e va pertanto accolto.

Ha errato il Comune di Pietraperzia ad applicare la normativa in materia di abusi edilizi, e a ritenere non applicabile la scia nel caso in esame, poiché tale previsione si riferirebbe al caso di “installazione di apparati (…) su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti e non alle nuove installazioni come quella in questione”.

Infatti, come rilevato dal CGA, l’affermazione del Comune è chiaramente smentita dall’art. 87 del D.Lgs. 259/2003, che all’ultimo periodo del comma 3 specifica che “nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt”, come nel caso di specie, “è sufficiente la segnalazione certificata di inizio attività”.

Quindi, anche se non è vero, come invece affermato dalla ricorrente, che decorso il termine di 15 giorni dalla presentazione della scia si sarebbe formato il silenzio assenso, perché per quello è necessario, per come previsto dal comma 9 del citato art. 87, il decorso del termine di 90 giorni, che sono decorsi in un secondo momento, resta comunque il fatto che il presupposto sulla base del quale il Comune ha inibito i lavori, e cioè l’inapplicabilità della scia, è errato.

Oltretutto, il citato comma 9 prevede anche che “le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36” [cioè (solo) “le strutture delle Agenzie regionali per la protezione dell'ambiente”].

Resta il potere del Comune di esercitare i propri poteri di autotutela, qualora sussistano i presupposti, nel rispetto delle relative disposizioni che ne disciplinano l’esercizio.

La richiesta di risarcimento dei danni va invece rigettata, perché il presunto lucro cessante non è stato adeguatamente provato.

Le spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in dispositivo.