TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-01-08, n. 201500010

N. 00010/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00340/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 338 del 2014, proposto da Edital 2000 di N e A F s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. G M, con domicilio eletto in Bari, via Cardassi, 66;

contro

Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. C M, con domicilio eletto presso l’avv. Ida Maria Dentamaro in Bari, via De Rossi, 16;

nei confronti di

Ditta Francesco S, rappresentata e difesa dall’avv. Nlò Mpasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;

SE.CA. s.r.l.;

per l’annullamento,

previa emanazione di idonea misura cautelare,

- del provvedimento dirigenziale n. 7 del 17.1.2014 del Settore Demografia Appalti e Contratti del Comune di Molfetta, con il quale il predetto Comune, in relazione alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara per appalto a corpo per la fornitura di “arredi vari” per il completamento e la funzionalità dell’ex capannone ASM da adibire a Centro Polivalente per Minori - lotto funzionale n. 7, ha dato comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore della società SE.CA. s.r.l.;

- di tutti gli altri atti, determine e verbali di gara specificamente indicati in ricorso;

- di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e/o consequenziale;

e per la declaratoria di inefficacia e di subentro nel contratto eventualmente stipulato dal Comune con la controinteressata;

in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente e per l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 123 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e della ditta Francesco S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2014 per le parti i difensori avv.ti G M, C M e Nlò Mpasqua;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Molfetta, relativamente ai lavori di ristrutturazione dell’ex capannone ASM, destinato a “Centro Aperto Polivalente per Minori” denominato “la cittadella degli artisti”, al fine di consegnare detto immobile al soggetto gestore aggiudicatario (ATI Fanatica s.r.l.) e metterlo nelle condizioni di avviare tutte le prescritte attività, stabiliva di rendere funzionale l’intera struttura, ponendo in essere una serie di attività relative ad esecuzioni di lavori, di servizi e di forniture.

A tal fine approvava un progetto esecutivo avente ad oggetto la fornitura di arredo a servizio della suddetta struttura comunale.

Atteso che le forniture previste possedevano caratteristiche diverse tra loro, le stesse forniture venivano accorpate in lotti funzionali omogenei.

In relazione a detto progetto esecutivo, quindi, il Comune di Molfetta, indiceva una “procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara (ai sensi dell’art. 125, comma 11 dlgs n. 163/2006) per appalto a corpo per la fornitura di poltrone per teatro, per il completamento e la funzionalità dell’ex capannone ASM da adibire a Centro Polivalente per Minori. Lotto Funzionale n. 07 - CIG 5113841B15”, con importo a base d’asta fissato in €. 120.280,00;
il tutto secondo le prescrizioni di gara indicate nell’invito a partecipare, nel capitolato speciale d’appalto, nel computo metrico estimativo e nelle schede tecniche.

L’invito alla procedura negoziata prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta con il maggior ribasso.

Alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (13.8.2013, ore 13.00) risultavano pervenute al protocollo del Comune di Molfetta tre domande di partecipazione, e precisamente quelle della Edital 2000 di N e A F, di Francesco S titolare dell’omonima ditta S, e di S.E.C.A. s.r.l.

In data 20.8.2013 si riuniva la Commissione aggiudicatrice che, dopo aver proceduto all’apertura dei plichi delle partecipanti e riscontrato l’assenza dell’oggetto della gara sulla busta contenente l’offerta economica della ditta S (così come previsto a pag. 4 della lettera d’invito alla procedura), procedeva ad escludere dalla gara la stessa ditta S e ad aggiudicare la gara in via provvisoria alla società SE.CA. s.r.l. (la cui offerta risultava quella con il maggior ribasso percentuale, pari al 58,81% sul prezzo a base d’asta).

La odierna ricorrente Edital 2000 s.a.s., attesa l’esclusione della ditta S, si classificava seconda con un ribasso percentuale di 31,902%.

In data 23.8.2013 il Comune di Molfetta comunicava al sig. Francesco S titolare dell’omonima ditta, il provvedimento di esclusione.

Dopo aver esercitato il diritto di accesso agli atti di gara, in data 29.8.2013 il S depositava un’informativa ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006, con la quale insisteva per l’annullamento del provvedimento di esclusione e per la riammissione alla gara.

In data 12.11.2013 la stazione appaltante procedeva alla verifica dell’anomalia dell’aggiudicataria provvisoria SE.CA. ed invitava la stessa società a fornire giustificazioni sul punto.

In data 12.12.2013 il Comune di Molfetta inoltrava alle ditte partecipanti (compresa la esclusa S) un invito ad intervenire alle sedute pubbliche relative ai “Lotti Funzionali 5 e 7”, fissandole per il 16.12.2013.

In occasione della seduta pubblica del 16.12.2013 la Commissione di gara riammetteva alla procedura il sig. Francesco S, così provvedendo all’apertura della busta contenente l’offerta economica del concorrente.

La ricorrente Edital 2000 s.a.s., conseguentemente, scivolava al terzo posto in graduatoria, mentre la riammessa S si collocava al secondo posto.

Successivamente con la gravata determina n. 7 del 17.1.2014 il dirigente del Settore Demografia Appalti e Contratti del Comune di Molfetta disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara de qua in favore della società SE.CA. s.r.l.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente Edital 2000 s.a.s. contestava il provvedimento dirigenziale n. 7/2014 di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata SE.CA. s.r.l. della gara de qua e tutte le determinazioni della Commissione di gara ed in particolare il verbale del 16.12.2013 di annullamento dell’originario provvedimento di esclusione della ditta S.

Parte ricorrente invocava, altresì, il subentro nel contratto eventualmente stipulato con la controinteressata ed, in subordine, la condanna del Comune di Molfetta al risarcimento del danno patito e l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 123 cod. proc. amm.

Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 42, 48, commi 1 e 2 dlgs n. 163/2006, nonché delle disposizioni di cui alla lettera d’invito ed al capitolato speciale d’appalto;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 21 octies legge n. 241/1990;
illogica motivazione;
difetto di istruttoria;
erronea presupposizione in fatto e in diritto: la stazione appaltante avrebbe omesso di effettuare i controlli previsti dall’art. 48 dlgs n. 163/2006 con la conseguenza che detta violazione produce effetti invalidanti sulla aggiudicazione definitiva;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 46 dlgs n. 163/2006, nonché delle disposizioni di cui alla lettera d’invito ed al capitolato speciale d’appalto;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 21 octies legge n. 241/1990;
illogica motivazione;
difetto di istruttoria;
erronea presupposizione in fatto e in diritto: la controinteressata SE.CA. avrebbe omesso di produrre le copie conformi di tutte le certificazioni dei prodotti;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12, 86, 87 e 88 dlgs n. 163/2006, nonché delle disposizioni di cui alla lettera d’invito ed al capitolato speciale d’appalto;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 21 octies legge n. 241/1990;
illogica motivazione;
difetto di istruttoria;
erronea presupposizione in fatto e in diritto: la controinteressata SE.CA. non avrebbe fornito adeguate giustificazioni relativamente al ribasso offerto;
la stazione appaltante non avrebbe motivato il giudizio favorevole all’esito della verifica di anomalia;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 21 nonies legge n. 241/1990;
difetto di motivazione;
eccesso di potere;
difetto di istruttoria;
erronea presupposizione in fatto ed in diritto, in relazione al provvedimento con il quale la Commissione di gara ha annullato il provvedimento di esclusione del partecipante Francesco S e lo ha riammesso in gara: in particolare, il provvedimento (di cui al contestato verbale del 16.12.2013) di annullamento/revoca della precedente esclusione della ditta controinteressata S sarebbe privo di motivazione (richiesta dagli artt. 3 e 21 nonies legge n. 241/1990) in ordine al profilo dell’interesse pubblico al ritiro del provvedimento di primo grado, non essendo possibile motivare o ritenere sussistente detto interesse pubblico in re ipsa e cioè nella esigenza di mero ripristino della legalità violata;
sarebbe stato violato l’affidamento ingenerato in capo alla Edital 2000;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 117 d.p.r. n. 207/2010, nonché delle regole sulla conservazione dei plichi;
violazione del principio della par condicio di tutti partecipanti e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa: sarebbe stato violato dalla Commissione di gara il disposto dell’art. 117 d.p.r. n. 207/2010 in forza del quale “Nel bando di gara, o nell’avviso di gara o nella lettera di invito sono stabiliti il giorno e l’ora della prima seduta pubblica di gara. Le sedute di gara possono essere sospese ed aggiornate ad altra ora o ad un giorno successivo salvo che nella fase di apertura delle buste delle offerte economiche”;
pertanto, l’art. 117 d.p.r. n. 207/2010 esclude che la fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche possa essere frazionata;
nel caso di specie, viceversa si sarebbe verificato un frazionamento della fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, posto che le offerte economiche dei concorrenti sarebbero state aperte in momenti distinti.

Inoltre, parte ricorrente (cfr. pag. 4 dell’atto introduttivo) contestava la circostanza della omessa precisazione a verbale, da parte della Commissione giudicatrice, delle doverose precauzioni da adottarsi per la conservazione delle offerte dei concorrenti rimasti in gara.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata Ditta Francesco S, resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.

Invero, le censure (punti 4 e 5 dell’atto introduttivo) dedotte dalla società ricorrente avverso la seconda classificata (ditta S) non possono trovare accoglimento.

In particolare, quanto al motivo di ricorso sub 4), va evidenziato che la riammissione in gara della controinteressata ditta Francesco S disposta nel corso della seduta del 16.12.2013 presuppone la corretta disapplicazione, ad opera della stazione appaltante, della clausola di cui a pag. 4 della lettera di invito (in tema di esclusione della ditta partecipante in caso di omessa indicazione sulla busta contenente l’offerta economica dell’oggetto dell’appalto), trattandosi di previsione viziata da nullità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6394) per violazione del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (relativo alle clausole della lex specialis di gara in contrasto con il principio di tassatività).

La sanzione della nullità di cui al menzionato art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 implica l’automatica inefficacia delle cause di esclusione non consentite, disapplicabili dal seggio di gara, senza necessità di attendere l’eventuale annullamento giurisdizionale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 febbraio 2013, n. 1828).

Va, altresì, rimarcato, per quanto concerne la doglianza sub 5), che nel caso di specie il seggio di gara non ha violato la previsione di cui all’art. 117 d.p.r. n. 207/2010.

Infatti, vi è stata un’unica seduta di gara, quella del 20.8.2013, come evidenziato nel verbale del 16.12.2013.

Tuttavia, la Commissione, una volta riammessa (legittimamente per quanto visto in precedenza) in gara l’impresa S, doveva necessariamente aprire la busta, peraltro risultata integra, contenente l’offerta economica della stessa ditta nella successiva seduta del 16.12.2013.

Ne consegue che le due doglianze ( i.e. punti 4 e 5 dell’atto introduttivo) formulate dalla ditta istante avverso la posizione della seconda graduata (ditta S) non possono trovare accoglimento.

Peraltro, non può essere condivisa l’osservazione di parte ricorrente secondo cui la mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di conservazione del plico contenente l’offerta economica della impresa S darebbe adito a dubbi in merito all’osservanza della segretezza dell’offerta stessa.

Infatti, la ricorrente Edital 2000 ha omesso di allegare specifici indizi relativamente alla asserita manomissione dell’offerta economica della concorrente riammessa in gara (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8).

Ne discende che la società ricorrente (terza classificata con riferimento al lotto n. 7 per cui è causa), in forza delle conclusioni sopra evidenziate con riferimento alla non censurabilità delle valutazioni espresse dalla stazione appaltante in ordine alla offerta della seconda classificata ditta S, non ha interesse a contestare la posizione della aggiudicataria S.E.C.A. s.r.l.

In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla società Edital 2000 s.a.s. ., né è possibile l’irrogazione delle sanzioni alternative ex art. 123 cod. proc. amm.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.