Pubblicato il 15/05/2019

N. 06020/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06036/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6036 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Evolve, in persona del Presidente p.t, rappresentato e difeso dagli Avv.ti M S, G P, L V e G R, elettivamente domiciliato presso lo Studio Legale Sanino in Roma, Viale Parioli n. 180;

contro

Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G F, V G, E M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G F in Roma, piazza Carlo Forlanini n. 1;

nei confronti

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, Ulisse Corea, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ulisse Corea in Roma, via di Villa Sacchetti n. 9;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale :

- della deliberazione n. 1229 del 31 maggio 2010 con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. c del D. Lgs. 163/2006 per l’affidamento del servizio di “pulizia e sanificazione giornaliera e periodica degli ambienti e delle aree esterne dei fabbricati dell’Azienda”;

- di ogni altro atto annesso, connesso e/o pregiudiziale ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva della gara stessa;

quanto al ricorso per motivi aggiunti :

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell'Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini n. 0060 del 24 agosto 2010 di aggiudicazione alla Impresa Dussmannn Service S.r.l. della stessa procedura negoziata per l'affidamento del servizio di “pulizia e sanificazione giornaliera e periodica degli ambienti e aree esterne dei fabbricati dall’Azienda”;

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell'Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini n. 0059 del 23 agosto 2010 di pari contenuto;

- delle deliberazioni nn. 59 e 60 del Direttore Acquisti Attrezzature Beni e Servizi Economici della medesima Azienda Ospedaliera aventi ad oggetto proposta di aggiudicazione della gara a procedura negoziata alla Dussmannn Service S.r.l.;

- della nota del Direttore Amministrativo del 26 agosto 2010 con la quale le predette delibere sono state trasmesse al ricorrente Consorzio Evolve.

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato dalla Azienda Ospedaliera con la Dussmann Service S.r.l. in data 9 settembre 2010 ai sensi dell'art. 245 bis e dell’art. 245 ter del D. Lgs. 163/2006.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini e della Dussmann Service S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2019 la dott.ssa E T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso avviato a notificazione il 6 luglio 2010 e depositato in pari data il Consorzio Evolve ha contestato la legittimità, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, del provvedimento con il quale l’Azienda convenuta ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. c) del D. Lgs. 163/2006 per l’affidamento del servizio di “pulizia e sanificazione giornaliera e periodica degli ambienti e delle aree esterne dei fabbricati” dell’Azienda medesima.

1.1. A sostegno del gravame ha esposto:

- di avere stipulato con l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, quale mandatario del RTI costituito con la Uniserve Società Consortile S.r.l. e con la Clean Service s.r.l., contratto di appalto avente ad oggetto lo stesso servizio di pulizia e sanificazione giornaliera e periodica degli ambienti interni dell’Azienda, con decorrenza 1 settembre 2006 e scadenza 31 agosto 2011, per un corrispettivo di € 31.556.528,80 oltre IVA;

- che il contratto veniva risolto unilateralmente dalla stazione appaltante tramite la deliberazione adottata il 13 maggio 2010, a seguito di procedimento avviato dall’azienda il 12 novembre 2009 tramite prelievo di alcuni prodotti di disinfezione e decalcificazione dal carrello delle pulizie della Clean Service, mandante dell’ATI, cui seguiva un verbale di sequestro e trasmissione dei campioni prelevato all’ARPA;

- l’atto di risoluzione veniva contestato avanti il Tribunale Ordinario;

- con la deliberazione impugnata l’Azienda, sul presupposto della disposta risoluzione contrattuale, indiceva procedura negoziata ex art. 57 comma 2 lett. c) del D. Lgs. 163/2006, senza pubblicazione di bando, al fine di aggiudicare il servizio per un periodo di un anno, in attesa di poter espletare la gara regionale.

1.2. Di tale provvedimento ha chiesto l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, ritenendolo affetto dai seguenti vizi di legittimità:

I) Violazione e falsa applicazione art. 57 comma 2 lett. c) D. Lgs. 163/2006. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare per difetto di istruttoria, motivazione, travisamento del fatto, sviamento, e falsità della causa. Violazione e falsa applicazione art. 3 L. 241/1990 .

La risoluzione disposta dall’azienda è avvenuta fuori dagli schemi normativi tipizzati, non fondandosi su presupposti analoghi a quelli dell’art. 136 D. Lgs. 163/2006. In mancanza di una pronuncia del giudice che accerti l’inadempimento alle obbligazioni contrattuali, non avendo l’atto rescissorio natura provvedimentale, la risoluzione del contratto unilateralmente disposta non può operare;
non poteva dunque procedersi all’indizione di una nuova procedura di affidamento.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 57 comma 2 lett. c) D. Lgs. 163/2006. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare per difetto di istruttoria, motivazione, travisamento del fatto, sviamento, e falsità della causa. Violazione e falsa applicazione art. 3 L. 241/1990 .

I presupposti per procedere alla procedura negoziata sono tassativi ed ineludibili. La norma consente il ricorso alla stessa solo in caso di urgenza estrema qualificata e non prevedibile, ciò che non è configurabile nel caso di specie sia in ragione della illegittimità della disposta risoluzione contrattuale sia perché l’urgenza è stata determinata da condotta dell’azienda, che ha proceduto alla risoluzione al fine di affidare il servizio a terzi.

Nella stessa data (11 marzo 2010) l’Azienda ha tramesso alla Clean Service le contestazioni degli addebiti e contestualmente ha comunicato alla regione la propria intenzione di procedere alla risoluzione contrattuale, così manifestando di avere già deciso di procedere in tal senso.

Inoltre, poiché le contestazioni risalgono al novembre 2009, nessuna urgenza poteva dirsi sussistente nel maggio 2010.

Risulta, altresì, carente la motivazione circa la sussistenza dei rigorosi e tassativi presupposti richiesti dalla normativa per ricorrere alla procedura negoziata.

III) Violazione e falasa applicazione dell’art. 57 comma 2 lett. c) D. Lgs. 163/2006. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare per travisamento dei fatti, manifesta illogicità e ingiustizia, difetto di motivazione, sviamento di potere falsità della causa;
violazione e falsa applicazione art. 3 L. 241/1990.

Tra l’elenco delle imprese invitate alla procedura negoziata non figura il consorzio Evolve. Ciò non è comprensibile atteso che, oltre ad essere azienda primaria nel settore, è in possesso dei requisiti di qualificazione. L’assenza di ogni motivazione sul punto inficia la legittimità del provvedimento.

Il mancato invito, peraltro, non potrebbe discendere dalla disposta risoluzione, avendo la stessa l’efficacia di una mera dichiarazione unilaterale non potendo disporre la risoluzione del vincolo contrattuale. Ciò a maggior ragione ove si consideri che le inadempienze contestate sono imputabili alla Clean Service, mandante dell’ATI e non, invece, al consorzio ricorrente.

1.3. Con ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha esteso l’impugnazione ai provvedimenti con i quali l’Azienda Ospedaliera ha disposto l’aggiudicazione della procedura - come sopra bandita -all’Impresa Dussmannn Service S.r.l., altresì invocando la declaratoria di inefficacia del contratto conseguentemente stipulato in data 9 settembre 2010 ai sensi dell'art. 245 bis e dell’art. 245 ter del D. Lgs 163/2006.

Di tali provvedimenti ha dedotto sia l’invalidità derivata dagli atti presupposti, oggetto dell’impugnazione principale, sia un profilo autonomo di illegittimità, così individuato:

I) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 11, comma 10 e comma 11 e dell'articolo 79 comma 5, del D. Lgs. 163/2006. Inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245 bis e 245 ter del D.Lgs. 163/2006.

L'Azienda Ospedaliera ha comunicato al Consorzio Evolve in data 26 agosto 2010 la determinazione del 23/24 Agosto 2010 di aggiudicazione definitiva della procedura negoziata alla Dussmann Service S.r.l. ed ha poi proceduto a stipulare il contratto con la predetta impresa in data 9 settembre 2010, a distanza di soli 15 giorni dalla suddetta comunicazione, violando, così, la clausola di “ stand still ” prevista dall'articolo 11, comma 10, del D. Lgs. 163/2006.

2. Si sono costituiti in giudizio sia l’Azienda ospedaliera intimata, la quale ha depositato numerosi atti difensivi nei quali ha, con dovizia di argomenti, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse nonché sostenuto l’infondatezza del ricorso, sia la controinteressata, che ha spiegato analoghe difese.

3. Con Ordinanza n. 4270 dell’1 ottobre 2010 è stato disposto il rigetto della domanda cautelare, ritenendosi la pretesa della ricorrente adeguatamente tutelabile con l’eventuale risarcimento del danno e la prevalenza dell’interesse pubblico all’ordinato esercizio di un servizio di disinfezione ospedaliera esente da contestazioni circa la richiesta qualità della prestazione.

4. Successivamente, con Ordinanza n. 6536 del 2 luglio 2013, il Collegio ha disposto la sospensione del giudizio ai sensi degli art. 79 c.p.a. e 295 c.p.c. rilevando che, alla luce delle spiegate eccezioni di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, fondate sul rilievo secondo il quale il ricorrente, destinatario di un provvedimento di risoluzione contrattuale, non avrebbe potuto comunque essere invitato alla procedura negoziata in quanto l'art. 38 comma 1, lett. f) del D. Lgs. n.163/2006, dispone l'esclusione dalle procedure di affidamento di appalti di lavori, forniture e servizi, nei confronti dei soggetti che “ secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nelle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante ”, ritenendo pregiudiziale alla valutazione di tale eccezione la definizione della controversia, pendente avanti al Tribunale Civile di Roma, in merito alla legittimità del provvedimento di risoluzione per inadempimento adottato dalla stazione appaltante.

4.1. Sono state successivamente fissate le udienze del 21 aprile e 20 ottobre 2015, nonché del 13 dicembre 2016;
infine, all’udienza di discussione del 9 aprile 2019, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Reputa il Collegio che, nonostante sia ancora pendente il giudizio riguardante la risoluzione contrattuale (non risultando, alla data dell’udienza di discussione, definito l’appello proposto avverso la sentenza del Tribunale di Roma che ha accertato l’illegittimità della stessa e disposto la condanna dell’Azienda San Camillo Forlanini al risarcimento dei danni in favore dell’odierno ricorrente), sia possibile prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, così come dalle altre questioni pregiudiziali sollevate nelle memorie difensive in ordine alla irricevibilità per tardività ed alla inammissibilità per omessa notificazione del ricorso principale ad almeno uno dei controinteressati, in ragione della manifesta improcedibilità, nonché infondatezza dello stesso.

6. L’Azienda resistente ha evidenziato, nelle proprie difese, che i provvedimenti impugnati hanno esaurito i propri effetti, essendo stata ormai da tempo completata l’esecuzione del contratto affidato, all’esito dell’espletamento della gara contestata, alla odierna controinteressata, ed ha altresì aggiunto che il servizio è stato successivamente oggetto di un ulteriore affidamento – non impugnato - ad un soggetto terzo, e che da ciò conseguirebbe la sopravvenuta carenza di interesse del Consorzio Evolve a coltivare l’azione annullatoria spiegata con l’odierno mezzo di tutela.

6.1. Sul punto il ricorrente ha eccepito che, giusta previsione dell’art. 34 comma III c.p.a., sussisterebbe comunque il proprio interesse allo scrutinio della legittimità degli impugnati provvedimenti, nonostante la sopravvenuta inutilità del relativo annullamento, in vista della proposizione di una futura azione risarcitoria.

6.2. Reputa il Collegio che l’eccezione spiegata dall’Azienda resistente sia fondata e che debba ritenersi sopravvenuta la carenza di interesse alla decisione del ricorso non potendosi, invece, dare luogo all’accertamento della illegittimità dei provvedimenti con lo stesso impugnati, come da ultimo richiesto da parte ricorrente, poiché nel caso di specie non ricorrono le condizioni necessarie ai fini dell’applicabilità dell’art. 34 comma III c.p.a.

6.2.1. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, che questo Collegio condivide, “ l'art. 34 comma 3 c.p.a. - ai sensi del quale “ quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori ” - deve applicarsi in via restrittiva e soltanto allorquando la domanda risarcitoria sia stata proposta nello stesso giudizio, oppure quando la parte ricorrente dimostri che ha già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo ”, non essendo in proposito sufficienti manifestazioni generiche di interesse (TAR Sicilia, Palermo, 22 marzo 2019 n. 823 che in motivazione richiama TAR Sicilia, Catania, sez. IV 28 giugno 2017 n. 1573;
TAR Sicilia, Palermo, sez. II 23 settembre 2015 n. 2314;
TAR Lombardia, Milano, sez. III 28 agosto 2015 n. 1908;
TAR Toscana, sez. III 1 luglio 2013 n. 1019;
Consiglio di Stato sez. IV 18 agosto 2017 n. 4033 e TAR Piemonte Sez. II 18 settembre 2018, n. 1034).

In altre parole, “ In mancanza di una espressa domanda di risarcimento del danno formulata in termini concreti e non meramente "eventuali", è necessario che la parte prospetti almeno per sommi capi il danno di cui intende chiedere il ristoro in separato giudizio, deducendo, quantomeno in nuce, gli elementi strutturali della fattispecie di danno ingiusto, sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo, dovendo comunque la parte allegare e provare l’interesse concreto ad una pronuncia ai soli fini di un futuro giudizio risarcitorio, come si evince dal tenore della richiamata disposizione di rito, laddove si prevede che il giudice accerta l’illegittimità dell’atto “se sussiste l’interesse a fini risarcitori”, con la conseguenza che incombe sulla parte l’onere di dimostrare la sussistenza in concreto (e non meramente in astratto) di un siffatto interesse ” (TAR Calabria, Reggio Calabria, 19 aprile 2019 n. 267 che richiama Cons. di Stato sez. V, 28 febbraio 2018 n. 1214);
in termini analoghi anche TAR Lazio, sez. I Quater , 21 marzo 2019 n. 3791;
TAR Veneto sez. III, 26 marzo 2018 n. 341.

6.2.2. Ne consegue che la generica dichiarazione d’interesse all’accertamento della illegittimità dei provvedimenti impugnati formulata dal ricorrente in vista di una futura ed eventuale azione risarcitoria, i cui presupposti essenziali non sono stati, tuttavia, neppure allegati, non può ritenersi sufficiente ad integrare i requisiti richiesti dalla citata giurisprudenza affinché possa procedersi nei sensi di cui all’art. 34 comma 3 c.p.a.

6.3. Nondimeno, ritiene il Collegio che possa prescindersi dalla conseguente formula in rito, stante la rilevata infondatezza nel merito del ricorso.

6.3.1. Non è, in primo luogo, meritevole di accoglimento il I motivo – con il quale si lamenta l’inefficacia della disposta risoluzione unilaterale in mancanza di una pronunzia giurisdizionale.

L’atto risolutorio è stato, infatti, emanato in forza dell’art. 14 del contratto d’appalto del 12 marzo 2007 - in atti - il quale reca una clausola risolutiva espressa di ampio tenore, secondo la quale “ Il presente contratto potrà essere risolto "ipso iure" a giudizio dell’Azienda ove ricorrano speciali motivi di inadempienza dell' A.T.I. ”, nonché ai sensi dell’art. 1456 c.c. il quale, come noto, all’art. 2 dispone che la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiari all’altra che intende valersi della clausola.

Reputa pertanto il Collegio che il provvedimento di risoluzione, espressamente fondato sulle citate disposizioni contrattuali e normative, debba senz’altro ritenersi dotato di efficacia risolutoria immediata del vincolo contrattuale, e ciò indipendentemente da ogni valutazione in merito ad effettività ed imputabilità dell’inadempimento, da risolversi in sede giurisdizionale.

6.3.2. Anche il II motivo di ricorso – con il quale viene eccepita l’inapplicabilità della procedura di affidamento allorché l’urgenza sia stata determinata dalla stazione appaltante - non è fondato, posto che l’eventuale invalidità della disposta risoluzione unilaterale, accertabile solo all’esito dell’eventuale impugnativa giurisdizionale, non elide certamente la necessità dell’Amministrazione di procedere immediatamente alla selezione di un nuovo contraente.

Infatti l’urgenza legittimante il ricorso alla procedura di cui all’art. 57 comma 2 lett. c) D. Lgs. 163/2006 non può che rilevare obiettivamente e, dunque, indipendentemente dalla eventuale illegittimità della disposta risoluzione unilaterale, la quale, ove giudizialmente accertata, può se mai costituire il fondamento di una domanda risarcitoria, ma non anche determinare retroattivamente l’insussistenza delle condizioni per procedere ad un affidamento del servizio tramite procedura negoziata.

Deve, peraltro, in proposito ritenersi irrilevante l’avvenuta trasmissione in pari data sia delle contestazioni alla Clean Service sia della manifestazione dell’intenzione di risolvere il contratto alla regione, dovendosi qualificare tale ultima comunicazione alla stregua di una informazione di avvio del procedimento e non già di una disposta risoluzione del contratto.

Parimenti, la risalenza delle contestazioni ad alcuni mesi prima dell’affidamento non può elidere l’urgenza di riaffidare il servizio, dovendo quest’ultima essere valutata in relazione non già al momento del contestato inadempimento, bensì a quello dell’emanazione del provvedimento risolutorio.

6.3.3. Neppure la terza doglianza – con la quale si eccepisce l’omessa motivazione del mancato invito del consorzio ricorrente alla procedura di affidamento – può ritenersi fondata, posto che il provvedimento impugnato dà adeguatamente conto della disposta risoluzione contrattuale a carico del RTI costituito dal Consorzio Evolve con Uniserve Società Consortile S.r.l. e con la Clean Service s.r.l., presupposta all’avvio della contestata procedura negoziata.

Sul punto osserva il Collegio che benché, come rilevato dal ricorrente, l’interpretazione della giurisprudenza sull’art. 57 comma 2 lett. c) del “codice degli Appalti” del 2006 ritenesse necessaria una specifica motivazione in merito all’omesso invito del “gestore uscente” alla procedura, dall’esame del provvedimento impugnato emerge con chiarezza che la stazione appaltante abbia ritenuto di non poter invitare i soggetti facenti parte del RTI uscente in quanto ritenuti, a torto o a ragione, gravemente inadempienti alle obbligazioni contrattualmente assunte.

Deve, inoltre, essere al riguardo evidenziato che il raggruppamento di cui il ricorrente era mandatario aveva natura orizzontale così che, pur essendo stata la specifica inadempienza presupposta alla disposta risoluzione contestata ad una delle società mandanti, la responsabilità della non corretta esecuzione delle obbligazioni contrattuali non potesse che estendersi – quanto meno nella valutazione presupposta al mancato invito alla procedura negoziata - in via solidale a tutti i soggetti facenti parte dello stesso.

6.3.4. Devono, pertanto, ritenersi prive di fondamento le doglianze spiegate nel ricorso principale e la censura di illegittimità derivata spiegata nei motivi aggiunti.

6.4. Va, infine, respinta anche l’autonoma censura svolta nell’ambito di questi ultimi, laddove si lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione della procedura negoziata in favore della controinteressata in ragione della violazione del c.d. “ stand still ”, per essere avvenuta la stipulazione del contratto durante il decorso del termine stabilito dall’art. 11 del D. Lgs. 163/2006.

6.4.1. Sul punto la giurisprudenza ha, infatti, avuto modo di evidenziare che “ la violazione della clausola di stand still, in sé considerata, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia o invalidità del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, solo nel caso in cui l'aggiudicazione sia illegittima per vizi propri ” (TAR Campania Napoli, sez. I, 12 gennaio 2016 n.114, che richiama TAR Lazio, sez. III, 1 dicembre 2014 n. 12059).

7. Il ricorso è pertanto infondato e, in quanto tale, deve essere respinto con riferimento ad ogni sua articolazione, posto che dalla reiezione delle domande di annullamento deriva, altresì, la non accoglibilità dell’istanza di declaratoria di inefficacia del contratto.

8. Sussistono, infine, le condizioni di legge, avuto riguardo al tempo trascorso dalla introduzione del giudizio, per disporre la compensazione fra le parti costituite delle spese processuali.