TAR Catania, sez. IV, sentenza 2024-09-04, n. 202402965

Pubblicato il 04/09/2024

N. 02965/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02394/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2394 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Societa' Jonica Vigilanza Soc Coop Arl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ilaria Di Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Enna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Moceri, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

nei confronti

HO SE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sandor Del Fabro, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
85 SE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona, Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera n. 1717 del 31.10.2023 dell’ASP di Enna;

- della comunicazione di cessazione del servizio, nota del 30.10.2023, prot. U0113153 a firma Resp. UOS gare;

- della consultazione preliminare di mercato pubblicata sul sito aziendale in data 22.09.2023;

- della trattativa privata diretta sul MEPA, RDO 3821728, per l'affidamento del servizio di vigilanza;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e /o consequenziale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della delibera n. 199 del 31.01.2024 dell’ASP di Enna.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Enna e di HO SE S.r.l. e di 85 SE S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024 il dott. Gianluca Amenta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia in esame ha ad oggetto l’impugnazione degli atti meglio indicati in epigrafe con cui l’ASP di Enna ha proceduto dapprima all’affidamento diretto del servizio di vigilanza non armata dell’immobile ex CISS di US, tramite la delibera n. 1717 del 31/10/2023 impugnata col ricorso introduttivo, a favore della HO SE S.r.l. per il periodo dal 01/11/2023 al 31/12/2023 e, successivamente, tramite la delibera n. 199 del 31/01/2024 impugnata col ricorso per motivi aggiunti, alla 85 SE S.r.l. per un periodo di 15 mesi; avverso tali atti è insorta parte ricorrente, la quale è stata affidataria del servizio dal 01/09/2016 al 30/10/2023.

2. All’esito dell’udienza pubblica del 28 marzo 2024, questa Sezione ha pronunciato la sentenza non definitiva 8 aprile 2024, n. 1339, con la quale, dopo aver disposto la conversione del rito dal rito ordinario al rito appalti, ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso introduttivo e ha fissato la trattazione nel merito dei motivi aggiunti all’udienza pubblica del 27 giugno 2024, in modo da concedere alla 85 SE S.r.l. i termini a difesa.

3. La ricorrente con memoria del 19/05/2024, ai sensi dell’art. 103 c.p.a., ha formulato riserva di appello avverso la succitata sentenza.

4. In vista dell’udienza pubblica fissata per l’esame del merito del ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente e la 85 SE S.r.l. hanno provveduto a depositare memorie.

5. All’udienza pubblica del 27/06/2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il ricorso per motivi aggiunti, come esposto, la società ricorrente, riformulando le medesime censure già prospettate nel ricorso introduttivo, lamenta l’illegittimità del provvedimento con cui l’ASP di Enna ha proceduto all’affidamento diretto a favore della 85 SE S.r.l. del servizio di vigilanza non armata dell’immobile ex CISS di US. Nel dettaglio, con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente innanzitutto censura il fatto che la stazione appaltante abbia proceduto all’affidamento diretto a favore di un operatore economico che aveva partecipato alla precedente fase di consultazione di mercato, dopo aver presentato una offerta migliorativa; secondo la tesi attorea, invero, l’istituto delle consultazioni di mercato di cui all’art. 77 del Codice degli appalti non potrebbe essere utilizzato quale procedura volta all’affidamento diretto, essendo una mera procedura di “pre-gara”, da utilizzare a soli fini esplorativi, e, in ogni caso, non si potrebbe procedere all’affidamento diretto quando l’offerta dell’operatore economico in fase di affidamento sia difforme rispetto a quella contenuta nella consultazione preliminare di mercato. Sempre con il primo motivo di ricorso viene altresì contestata la violazione degli artt. 133 e 134 TULPS; sostiene infatti la ricorrente che il servizio oggetto di appalto avrebbe dovuto essere configurato come servizio di vigilanza armata con la conseguenza che lo stesso non avrebbe potuto essere affidato alla 85 SE S.r.l., la quale non possedeva i requisiti di legge (autorizzazione prefettizia alla svolgimento di attività di guardia giurata) e aveva formulato un’offerta che non implicava una vigilanza armata h24 dell’edificio (la soluzione offerta dalla controinteressata invero prevede un servizio di portineria virtuale).

Con il secondo motivo di ricorso viene, infine, lamentata la contraddittorietà dell’azione amministrativa e la violazione del principio del legittimo affidamento, dal momento che l’ASP resistente avrebbe affidato il servizio ad un diverso operatore economico, mentre la ricorrente, in virtù di plurime comunicazioni dell’Amministrazione (tra cui l’ultima del 30/10/2023 sottoscritta da un funzionario diverso rispetto a quello che ha firmato la comunicazione di cessazione dal servizio), vantava un legittimo affidamento ad essere affidataria del servizio anche per il periodo successivo al 01/11/2023.

7. In sede di proprie difese, la