TAR Catania, sez. IV, sentenza 2011-05-25, n. 201101279

N. 01279/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02812/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2812 del 2010, proposto da:
D.L.M. Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dall'avv. B C, con domicilio eletto presso Ignazio Bonaccorsi in Catania, via S.Maria di Betlemme, 18;

contro

Comune di Mineo;

nei confronti di

F.lli Capparotto di Capparotto Enzo &
C. Snc, Capparotto Fortunato n.q., Ti Costruzioni Srl, R T n.q., rappresentati e difesi dagli avv. Nlò D'Alessandro, G F, con domicilio eletto presso Nlò D'Alessandro in Catania, piazza Lanza, 18/A;

per l'annullamento

1) delle operazioni concorsuali tenutesi dal 17 agosto 2010 al 25 agosto 2010 relativamente alla gara indetta dal Comune di Mineo per l’affidamento dei lavori di: “ Mitigazione del rischio idrogeologico e difesa dei suoli in sei zone del centro abitato del Comune di Mineo ”;

2) dei verbali di riapertura di gara stesi dal 21 settembre 2010 al 27 settembre 2010 relativamente alla gara indetta dal Comune di Mineo per l’affidamento dei lavori di “ Mitigazione del rischio ideologico e difesa dei suoli in sei zone del centro abitato del Comune di Mineo ”;

3) del provvedimento di aggiudicazione definitiva (di cui non si conoscono gli estremi e la data) effettuato dal Comune di Mineo in favore dell’ATI F C snc – Ti Costruzioni srl relativamente ai lavori di “ Mitigazione del rischio idrogeologico e difeso dei suoli in sei zone del centro abitato del Comune di Mineo ”;

ove occorra:

4) del bando e del relativo disciplinare di gara, limitatamente alla parte in cui non prevedono la produzione del modello GAP, nonché limitatamente alla parte in cui non richiedono la documentazione e/o dichiarazione sulla mancata adozione dei piani di emersione;

5) di qualsiasi altro atto presupposto, dipendente e/o esecutivo degli atti impugnati;

e per il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di F.lli Capparotto di Capparotto Enzo &
C. Snc, di Capparotto Fortunato n.q., di Ti Costruzioni Srl e di R T n.q.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 il dott. R M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Parte ricorrente espone di essersi graduata seconda nelle operazioni di gara per l’affidamento dei lavori di mitigazione del rischio idrogeologico e difesa dei suoli in sei zone del centro abitato del Comune di Mineo, e ciò sia in occasione del primo espletamento delle operazioni di selezione, sia a seguito di rinnovazione delle operazioni stesse conseguente all’accoglimento da parte dell’amministrazione dei reclami proposti avverso l’aggiudicazione provvisoria dalla odierna ricorrente e da altre due ditte concorrenti. Riapertasi la gara, i lavori venivano aggiudicati all’ATI controinteressata.

La DLM COSTRUZIONI SRL, che agisce in proprio e nella qualità di impresa capogruppo dell’ATI DLM COSTRUZIONI SRL – COSTRUZIONI SRL, innanzitutto precisa, con particolare riguardo all’interesse processuale, che tale interesse sussiste anche nel caso in cui si verificasse una sola delle seguenti ipotesi:

- esclusione dalla gara della sola aggiudicataria ATI F C snc – Ti Costruzioni srl;

- esclusione dalla gara della sola ATI La Placa A srl – A L srl;

- esclusione congiunta di entrambe le suddette imprese.

Tali affermazioni sono suffragate da parte ricorrente con i calcoli dei punteggi effettuati di volta in volta tenendo conto delle su descritte esclusioni.

In relazione alla esclusione dell'aggiudicataria, parte ricorrente fa valere illegittimità attinenti alla mancata produzione del modello GAP, alla mancata documentazione e dichiarazione attestante la mancata adozione dei piani individuali di emersione previsti dagli articoli 1 e 1 bis della legge n. 383 del 2001, alla produzione a titolo di cauzione provvisoria di una polizza a firma digitale su supporto cartaceo emesso dalla Elba Assicurazioni spa in data 4 agosto 2010, priva di attestazione di conformità all'originale da parte di pubblico ufficiale.

In relazione alla seconda delle tre ipotesi sopra elencate (esclusione dalla gara della sola ATI La Placa A srl – A L srl), parte ricorrente deduce omessa documentazione e dichiarazione attestante la mancata adozione da parte della stessa di piani individuali di emersione previsti dagli articoli 1 e 1 bis della legge n. 383 del 2001, incompletezza del modello GAP, in cui non sarebbe stato completato un campo obbligatorio - quello riguardante il tipo di impresa - nonché l'omissione da parte dell'institore Salvatore Anzalone di alcune delle dichiarazioni obbligatorie ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Un'altra serie di censure riguarda l'attribuzione dei punteggi, da parte del seggio di gara, in sede di valutazione dell'elemento B) dell'offerta;
parte ricorrente lamenta la commissione da parte dell'amministrazione di una serie di errori sia nei confronti dell’ATI ricorrente, sia nei confronti dell'aggiudicataria. Essa mette in luce una serie di elementi che – sostiene - renderebbero illogiche le operazioni di valutazione di cui trattasi.

Parte ricorrente chiede infine la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dal Comune di Mineo con l’ATI aggiudicataria e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente, nella misura del 10% dell'importo dell'appalto, a titolo di mancata acquisizione di utile, e nella misura del 5% a ristoro della mancata acquisizione di esperienza professionale derivante dal mancato espletamento dei lavori, con rivalutazione, anche ai sensi dell'articolo 1224 codice civile è interessi sulla somma rivalutata dal dovuto alla corresponsione effettiva. Come si vedrà oltre, la domanda risarcitoria è stata diversamente precisata nell’ultima memoria depositata da parte ricorrente.

La controinteressata si è costituita in giudizio, contestando le censure avversarie e spiegando altresì ricorso incidentale.

In particolare, la controinteressata osserva:

- che né il bando né il disciplinare di gara e nemmeno i modelli allegati ad essi contenevano alcuna previsione in ordine alla produzione del modello GAP, negando che in tale ipotesi si possa far luogo alla cosiddetta eterointegrazione della lex specialis ;

- che nemmeno in relazione alla dichiarazione o documentazione relativa alla mancata adozione da parte dell’ATI controinteressata dei piani individuali di emersione di cui agli articoli 1 e 1 bis della legge n. 383 del 2001 - non prevista dalla lex specialis - è possibile far luogo alla eterointegrazione;

- che la polizza fideiussoria rilasciata dal garante Elba Assicurazioni spa è stata emessa in tre esemplari ad un solo effetto il 4 agosto 2010 come espressamente indicato nel medesimo documento, e che quindi non si trattava di una copia su supporto cartaceo di documento informatico, bensì di uno dei tre originali redatti dal garante per ciascuno dei soggetti stipulanti, ovvero il contraente, il beneficiario e il soggetto fideiussore;
la controinteressata precisa altresì che la polizza fideiussoria presentata dall’ATI ricorrente è del tutto identica per modalità di redazione a quella depositata dalla medesima controinteressata;

- che anche per quanto riguarda l'incompletezza del modello GAP prodotto lo dall’ATI La Placa A srl – A L non si può invocare il principio di eterointegrazione della lex specialis ;

- che il disciplinare di gara, al punto 4, lettera a), dispone che le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'articolo 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006 devono essere rese anche dei soggetti previsti dalle lettere b) e c) della predetta norma e dai procuratori qualora sottoscrittori delle dichiarazioni costituenti la documentazione amministrativa e/o dell'offerta;
parte controinteressata argomenta che, anche a voler ammettere che l’institore sia tenuto a rendere le dichiarazioni di cui trattasi (cosa della quale essa dubita, non essendovi espresso richiamo nella clausola su richiamata), in ogni caso tale dichiarazione deve essere resa soltanto da coloro che abbiano sottoscritto le dichiarazioni che formano la documentazione o l’offerta;

- che le doglianze relative ai punteggi attribuiti dal seggio di gara in sede di valutazione dell'elemento B) dell'offerta sfuggono al sindacato del giudice amministrativo in quanto involgono apprezzamenti ampiamente discrezionali della commissione di gara.

Con ordinanza n. 1482 del 2010 l'istanza cautelare proposta col ricorso introduttivo è stata respinta, in quanto, pur ritenendo sussistente - ad una sommaria deliberazione - qualche profilo di possibile fondatezza, è stata riconosciuta la prevalenza dell'interesse pubblico alla rapida esecuzione dei lavori, attesa la natura intrinsecamente urgente degli stessi (riguardanti la mitigazione del rischio idrogeologico e la difesa dei suoli in sei zone del centro abitato del Comune di Mineo), a fronte della risarcibilità del danno paventato dall'impresa

Con ricorso incidentale depositato nello stesso giorno in cui è stata pubblicata la predetta ordinanza, la controinteressata deduce violazione dell'articolo 6 della legge n. 241 del 1990, omessa istruttoria, violazione del disciplinare di gara, in particolare lamentando la mancata esclusione dell’ATI odierna ricorrente in quanto l'impresa capogruppo avrebbe omesso di rendere dichiarazioni di cui all'articolo 38, lettere b) e c), decreto legislativo n. 163 del 2006, con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente;
la ricorrente principale ha dichiarato che nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara non vi sono soggetti cessati dalle cariche societarie, aggiungendo a mano " nella DLM Costruzioni ".

Parte controinteressata contesta la veridicità di tale dichiarazione, in quanto la DLM Costruzioni srl, con atto notarile del 15 giugno 2009, aveva acquistato la società Calabrese Costruzioni srl;
rientrando gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente tra i soggetti cessati dalla carica, anche nei confronti di essi andavano rese le dichiarazioni di cui al più volte citato articolo 38.

2a. - Si esamina innanzitutto il ricorso incidentale proposto da parte controinteressata.

Detto ricorso è infondato in fatto, in quanto parte ricorrente principale ha depositato le dichiarazioni di C L F, C C, C T - i primi due direttori tecnici cessati dell'impresa Calabrese Costruzioni srl, il terzo legale rappresentante ed amministratore unico della medesima impresa cedente - aventi ad oggetto la posizione di tali soggetti nei confronti delle condizioni ostative di cui alle lettere b), c), m ter), e, per quanto riguarda C L F, anche m quater) - dell'articolo 38 ripetutamente citato.

Il collegio passa quindi all'esame del ricorso principale.

È fondata l'assorbente censura con la quale nell'atto introduttivo del giudizio ci si duole della mancata produzione del modello GAP da parte della controinteressata aggiudicataria. Contrariamente a quanto sostenuto dalla predetta controinteressata, la produzione di detto modello è causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis ;
l'obbligo di produzione del modello GAP viene imposto dalla norma imperativa di cui all'articolo 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982, e ciò a prescindere da un'espressa previsione della lex specialis di gara. In tal senso, si vedano, fra altre: Tar Palermo, III, sentenza n. 1173 del 23 aprile 2007;
Tar Catania, IV, sentenza n. 1 del 7 gennaio 2010, confermata dal Cga con ordinanza cautelare n. 212 del 16 marzo 2010;
ancora Tar Catania, IV, sentenza 28 ottobre 2010, n. 4249;
Idem , sentenza n. 4624 del 7 dicembre 2010, ed ivi ulteriori citazioni di precedenti giurisprudenziali.

Pertanto, assorbite le ulteriori doglianze, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

2b. - Quanto alla domanda risarcitoria, nella memoria da ultimo depositata la società ricorrente precisa - essendo stata negata, come nel paragrafo precedente si è ricordato, la tutela cautelare (in considerazione del prevalente interesse pubblico alla rapida esecuzione dell’opera), e non avendo quindi essa potuto aggiudicarsi i lavori in questione – di insistere per ottenere il risarcimento per equivalente (indicando, ai fini della quantificazione dell’importo che ritiene spettarle, la misura del 10% sull’importo dell’appalto a base d’asta a titolo di mancato utile e del 3% sul medesimo importo per danno curriculare).

Il danno deve indubbiamente essere risarcito, essendo innegabile il nesso causale fra la condotta dell’amministrazione e la mancata percezione dell’utile nonché la mancata acquisizione di esperienza professionale. Quanto al profilo soggettivo, da ultimo la giurisprudenza va orientandosi nel senso di prescindere dall’accertamento di esso ai fini della responsabilità dell’amministrazione, in adesione ai principi comunitari (si rinvia, sul punto, alla sentenza di questa sezione n. 4624 del 7.12.2010;
v. anche C. S., V, 24 febbraio 2011, n. 1193).

Per quanto attiene alla quantificazione del danno, il collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale che non ritiene applicabile automaticamente il criterio del 10% di cui all’art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F, ripreso dall’art. 37 septies, comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall’art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, in assenza di prova rigorosa circa la mancata utilizzazione di mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’esecuzione di altri lavori (vedi, fra tante, C.S., VI, sentenza 21 maggio 2009, n. 3144;
Tar Catania, I, 27.9.2010, n. 3827, ed ivi ulteriori citazioni di giurisprudenza), prova che nella specie non è stata fornita.

Ciò premesso, si ritiene di fare applicazione del potere attribuito dall'art. 34, comma 4, del d.lgs. n. 104 del 2010, condannando l'amministrazione a proporre alla società ricorrente la corresponsione di una somma a titolo di risarcimento, e ciò nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza (da quella delle due che risulti anteriore), nella misura del 5% dell’offerta, e, per quanto attiene al danno curriculare, nella misura, ritenuta equa, del 3% della somma, come sopra quantificata, da corrispondere per risarcimento da mancata percezione dell’utile (cfr., per l’utilizzazione del criterio che riconosce, in ordine al danno curriculare, la spettanza di una percentuale non già dell'importo dell'appalto, bensì di una percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, in misura destinata a variare in considerazione dell'importanza dell'appalto in questione: C. S., VI, 21 maggio 2009, n. 3144;
T.A.R Lazio Roma, III, 2 febbraio 2011, n. 974).

Va accolta la domanda – contenuta in ricorso – avente ad oggetto la rivalutazione e gli interessi, spettando la prima, secondo gli indici ISTAT, dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l'impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della sentenza, mentre gli interessi sulla somma rivalutata andranno corrisposti, nella misura legale, dalla data della pubblicazione della presente decisione fino all'effettiva corresponsione (cfr.: C. S., VI, 23 luglio 2009, n. 4628;
sentenza di questa sezione 29 giugno 2007, n. 1135).

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.