N. 00089/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00142/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2013, proposto da N E, rappresentato e difeso dall’avvocato S M, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via della Conciliazione n. 44 presso il dott. C C (studio M);

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze - Guardia di Finanza in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con la quale è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento

- del provvedimento in data 7 novembre 2012, con il quale il ricorrente è stato escluso dal concorso per il reclutamento di 750 allievi finanzieri nel Corpo della Guardia di Finanza, in quanto in sede di visita di revisione è stato ritenuto non idoneo con la seguente motivazione «in atto: confermati esiti non compatibili di fotocheratoablazione valutati secondo il metodo “Haze” (punto XVII del decreto 15.12.2003, e seguenti modifiche altri coefficienti 4° punto e punto (4), 2° paragrafo, modifiche 07.05.2012)»;

- ove occorra, del decreto del Comandante Generale della Guardia di Finanza del 7 maggio 2012, richiamato nella motivazione del provvedimento impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il signor Esposito con il ricorso in esame impugna il provvedimento in epigrafe indicato deducendo le seguenti censure:

I) violazione e falsa applicazione del Decreto Comandante Generale della Guardia di Finanza in data 15 dicembre 2003 e del D.M. del Ministero dell'Economia e delle Finanze n.155 in data 17 maggio 2000;
violazione e falsa applicazione del Decreto Comandante Generale della Guardia di Finanza in data 7 maggio 2012 e del bando di concorso;
violazione del principio tempus regit actum;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione . Nella sostanza il ricorrente deduce che l’Amministrazione avrebbe erroneamente ritenuto applicabili alla fattispecie in esame le sopravvenute modifiche normative introdotte con il Decreto del Comandante Generale della Guardia di Finanza in data 7 maggio 2012;

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del Decreto Comandante Generale della Guardia di Finanza in data 15 dicembre 2003;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione . Il ricorrente - dopo aver posto in rilievo che, secondo quanto risulta dalla documentazione sanitaria prodotta in giudizio, egli presenta un visus naturale di 10/10 sia all’occhio destro che all’occhio sinistro - lamenta la violazione dell’art. 7 del Decreto Comandante Generale della Guardia di Finanza in data 15 dicembre 2003 (applicabile ratione temporis ) evidenziando che gli esiti dell’intervento di correzione di una leggera miopia, al quale egli è stato sottoposto con “laser ad eccimeri” (metodo PRK), non si configurano come infermità e/o imperfezioni tali da giustificare la sua esclusione dal concorso;

III) eccesso di potere per carenza dei presupposti e per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione . Il ricorrente contesta la metodologia utilizzata dalla Commissione medica che ha espresso l’impugnato giudizio di inidoneità, evidenziando che dal suddetto intervento di correzione della vista «non sono residuate HAZE», bensì «leggeri esiti ... riscontrabili solo nella parte inferiore della cornea», che comunque non incidono sulla funzionalità dell’apparato visivo.

2. Questa Sezione con l’ordinanza n. 263 in data 24 gennaio 2013 ha disposto l’esecuzione di una verificazione, in contraddittorio tra le parti, volta ad accertare la sussistenza della causa ostativa all’arruolamento in epigrafe indicato (esiti non compatibili di fotocheratoablazione valutati secondo il metodo “Haze”).

L’apposita Commissione medica istituita presso il Dipartimento militare di medicina legale di Roma per dare esecuzione alla suddetta ordinanza n. 263/2013 - sulla base dell’accertamento specialistico (visita specialistica oculistica) svolto presso il medesimo Dipartimento - ha formulato la seguente diagnosi «Esiti di fotocherotoablazione valutati di minimo grado secondo il metodo Haze, senza disturbi funzionali e con integrità del fondo oculare» ed ha espresso il seguente parere medico-legale «si idoneo 2AV ai sensi del D.M. 17.05.2000, n. 155 ... e del Decreto del Comandante Generale della Guardia di Finanza n. 416631, datato 15.12.2003 ... così come modificato dalla determinazione del 07.05.2012»;

3. Questa Sezione con l’ordinanza n. 1801 in data 24 aprile 2013 ha accolto la domanda cautelare proposta dal ricorrente evidenziando in motivazione quanto segue: A) «tenuto conto della giurisprudenza in materia di sopravvenienze normative ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. I, 10 maggio 2012, n. 3523), risulta erroneamente richiamato in motivazione il Decreto del Comandante Generale in data 7 maggio 2012, perché tale provvedimento è successivo alla pubblicazione del bando di concorso»;
B) «la suddetta verificazione è stata disposta sul presupposto che nel caso in esame si tratta di un accertamento ripetibile, sicché non risultano condivisibili le considerazioni svolte dall’Amministrazione nella nota in data 19 aprile 2013, ove si afferma che la condizione del ricorrente deve ritenersi in parte modificabile nel tempo»;
C) «anche a voler ritenere applicabili alla fattispecie in esame le modifiche normative introdotte con il Decreto del 7 maggio 2012, non è stata comunque riscontrata in sede di verificazione la sussistenza della causa ostativa all’arruolamento. Infatti: a) l’organo incaricato della verificazione, all’esito di una visita specialistica, ha riscontrato «Esiti di fotocherotoablazione valutati di minimo grado secondo il metodo Haze, senza disturbi funzionali e con integrità del fondo oculare»;
b) tale diagnosi non corrisponde alla causa di inidoneità (richiamata nella motivazione del provvedimento impugnato) prevista dal punto XVII, punto (4), secondo paragrafo, del Decreto del 15 dicembre 2003, come modificato Decreto del 7 maggio 2012, che si riferisce agli “esiti di fotocherotoablazione valutati di lieve grado secondo il metodo Haze, senza disturbi funzionali e con integrità del fondo oculare (escluso trattamento LASIK)”, bensì alla diversa situazione prevista dal punto XVII, punto (4), secondo paragrafo, del Decreto del 15 dicembre 2003, come modificato Decreto del 7 maggio 2012, che si riferisce agli “esiti di fotocherotoablazione valutati di minimo grado secondo il metodo Haze, senza disturbi funzionali e con integrità del fondo oculare (escluso trattamento LASIK)”».

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 2586 in data 10 luglio 2013 ha respinto l’appello proposto avverso la suddetta ordinanza n. 1801 in data 24 aprile 2013, evidenziando in motivazione che la stessa «appare congruamente motivata ed immune dalle censure prospettate dall’appellante, in quanto si fonda sugli esiti della disposta verificazione, effettuata da apposita commissione medica istituita presso il Dipartimento militare di medicina legale di Roma».

4. Con memoria depositata in data 6 settembre 2013 la Difesa erariale ha eccepito l’improcedibilità del presente ricorso evidenziando che: a) controparte ha impugnato la graduatoria relativa al concorso di cui trattasi non con motivi aggiunti, bensì con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;
b) tale ricorso straordinario deve ritenersi inammissibile per violazione della regola della alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario, che deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui, dopo l’impugnazione in sede giurisdizionale dell’atto presupposto (nel caso in esame, il provvedimento di esclusione dal concorso), venga impugnato con ricorso straordinario l’atto conseguente (nel caso in esame, la graduatoria del concorso) al fine di farne valere l’invalidità derivata.

5. Con memorie depositate in data 1° e 4 ottobre 2013 il ricorrente ha replicato all’eccezione di improcedibilità sollevata dalla Difesa erariale invocando l’applicabilità, anche alla fattispecie in esame, della regola della piena alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario, ed ha insistito per l’accoglimento della domanda.

6. Alla pubblica udienza del 6 novembre 2013 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare il Collegio osserva che l’eccezione processuale sollevata dalla Difesa erariale risulta fondata alla luce delle seguenti considerazioni.

Il Consiglio di Stato, nell’analizzare l’ambito di applicazione del principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario (sancita dall’art. 8, comma 2, del D.P.R. n. 1199 del 1971), ha evidenziato che: a) la ratio del principio di alternatività consiste nell’evitare l’inutile proliferazione dei ricorsi ed il pericolo di pronunce contrastanti di organi appartenenti allo stesso ramo di giustizia;
b) in applicazione di tale principio, a parte i casi nei quali vi sia identità formale tra i provvedimenti impugnati con i due ricorsi, il cumulo tra rimedio giurisdizionale e rimedio straordinario deve essere escluso quando i due rimedi sono diretti avverso atti formalmente distinti, ma direttamente consequenziali, e comunque le controversie siano connotate da un’obiettiva identità di petitum e di causa petendi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2185).

Ciò posto il Collegio, in punto di fatto, osserva che: a) nel caso in esame, a seguito dell’approvazione della graduatoria del concorso di cui trattasi, il ricorrente, invece di impugnare tale provvedimento in sede giurisdizionale (con ricorso autonomo o con motivi aggiunti), ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;
b) dall’esame di tale ricorso straordinario si evince che le censure dedotte avverso la graduatoria del concorso sono identiche a quelle dedotte avverso il provvedimento di esclusione e sono, quindi, finalizzate a far valere l’invalidità derivata della predetta graduatoria.

2. Risulta allora evidente come in ossequio all’orientamento giurisprudenziale innanzi richiamato - al quale il Collegio ritiene di doversi conformare - la regola dell’alternatività tra il ricorso straordinario al Capo dello Stato e quello giurisdizionale debba trovare applicazione anche nel caso in esame, nel quale le due diverse impugnative proposte non solo riguardano atti strettamente connessi (in ragione dell’evidente rapporto di presupposizione che li lega), ma sono altresì caratterizzate dall’identità della materia del contendere.

Deve, quindi, ritenersi che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche la graduatoria del concorso innanzi al Giudice amministrativo, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione avrebbe un effetto caducante della graduatoria stessa. Infatti una sentenza del giudice amministrativo, con la quale viene disposto l’annullamento di un atto presupposto, può avere portata caducante di un provvedimento consequenziale solo quando nel giudizio relativo all’atto presupposto siano state intimate tutte le parti (pubbliche e private) alle quali dovrebbe riconoscersi la qualità di parte necessaria nel caso di annullamento del provvedimento consequenziale;
invece nel caso in esame l’impugnazione del provvedimento di esclusione non è stato notificato a nessuno dei soggetti utilmente collocati in graduatoria.

3. Stante quanto precede, il presente ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse perché, in assenza di una rituale impugnazione con motivi aggiunti della graduatoria nella quale il ricorrente non risulta utilmente collocato, nessuna utilità gli deriverebbe dall’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione dal concorso.

4. In considerazione della definizione in rito del presente giudizio, nonché della complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di causa.