Pubblicato il 28/07/2017

N. 09048/2017 REG.PROV.COLL.

N. 09982/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9982 del 2016, proposto da:
Società Ivs Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A C, A C, P Z, C E C e G C, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Ideal Service Srl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’esecuzione,

- del provvedimento n. 26.064 dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, adottato l'8 giugno 2016 e notificato a IVS Italia S.p.A. il 14 giugno 2016, adottato in esito al procedimento I/783, con cui l'AGCM: (i) ha accertato che le società Gruppo Argenta S.p.A., D.A.EM. S.p.A. e le sue controllate Molinari S.p.A., Dist. Illy s.r.l., Aromi s.r.l., Dolomatic S.r.l. e Govi s.r.l. (tutte appartenenti al gruppo Buonristoro), GE.SA. S.p.A., Gruppo Illiria S.p.A., IVS, Liomatic S.p.A., Ovdamatic S.r.l., Selimat s.r.l., Serim s.r.l., Sogeda s.r.l., Supermatic S.p.A. e l'Associazione Italiana Distribuzione Automatica — CONFIDA hanno posto in essere un'intesa restrittiva della concorrenza contraria all'articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) consistente nel coordinamento delle politiche commerciali finalizzate a limitare il confronto concorrenziale tra le imprese Parti su prezzi, ambiti territoriali di operatività e rispettiva clientela nel mercato italiano dei servizi relativi alla gestione dei distributori automatici e semi-automatici;
(ii) ha ordinato alle parti di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi e

(iii) ha inflitto a IVS un'ammenda di importo pari ad Euro 31.917.662, nonché

- di tutti gli atti ad esso presupposti, connessi e/o conseguenziali, ivi compresi in particolare:

1) la delibera dell'AGCM n. 25.038 del 17 luglio 2014, recante Comunicazione di avvio del Procedimento di infrazione;

2) la delibera dell'AGCM n. 25.539 del 25 febbraio 2015 di estensione soggettiva ed oggettiva del procedimento;

3) la delibera dell'AGCM n. 25.776 del 10 dicembre 2015 recante la proroga dei termini di conclusione del procedimento;

4) la nota AGCM del 4 marzo 2016, recante Comunicazione delle risultanze istruttorie, nonché, per quanto occorrer possa,

5) le Linee Guida adottate dall'AGCM nell'ottobre 2014 sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità in applicazione dell'art. 15, comma 1, della legge 287 del 1990, con particolare riferimento al punto 12 - del provvedimento n. 26064, emesso in data 8.06.2016 e notificato alla ricorrente in data 14.06.2016;

- di ogni altro atto connesso e coordinato, anteriore e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017 la dott.ssa R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. IVS Italia s.p.a. (di seguito, anche “IVS”, la “ricorrente” oppure la “società”), odierna esponente, è una società attiva nel settore della distribuzione automatica e semi-automatica (attraverso macchine “OCS” Office Coffee System) di alimenti e bevande (c.d. settore del “vending”).

Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “Agcm” o l’“Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I/783, ha ritenuto che la ricorrente, unitamente alle società Gruppo Argenta S.p.A. (infra "Gruppo Argenta"), D.A.EM. S.p.A., Molinari S.p.A., Dist.Illy S.r.l., Aromi S.r.l., Dolomatic S.r.l., Govi S.r.l. (infra tutte collettivamente "Gruppo Buonristoro"), Sogeda S.r.l. (infra "Sogeda"), GE.S.A. S.p.A. ("Gesa"), Gruppo Illiria S.p.A. ("Gruppo Illiria"), IVS Italia S.p.A. ("IVS"), Liomatic S.p.A. ("Liomatic"), Ovdamatic S.r.l. ("Ovdamatic"), SE.RI.M S.r.l. ("Serim") e Sellmat s.r.l. ("Sellmat") e all'associazione di categoria Confida, Associazione Italiana Distribuzione Automatica (infra "Confida"), abbia posto in essere un’unica intesa complessa e continuata in violazione dell’art. 101 del TFUE, avente per oggetto un artificiale “ingessamento” del mercato del vending, con l’obiettivo ultimo di mantenere elevati i prezzi e preservare la marginalità delle imprese di gestione, mediante la ripartizione della clientela e del mercato, anche in occasione di gare, e la limitazione delle politiche di prezzo quale leva competitiva.

2. Il procedimento veniva inizialmente avviato nei confronti del Gruppo Argenta, del Gruppo Buonristoro, di Sogeda, del Gruppo Illiria, IVS, Liomatic, Ovdamatic, Gesa e di Gedac S.r.l. al fine di accertare l'esistenza di un'intesa volta a limitare il confronto concorrenziale tra le stesse attraverso la ripartizione della clientela;
il termine per la chiusura del procedimento veniva fissato al 31 dicembre 2015.

3. A seguito di accertamenti ispettivi presso le sedi di alcune delle società coinvolte nel procedimento e dell'associazione di categoria Confida, con provvedimento n. 25339 del 25 febbraio 2015, l'Autorità estendeva sia oggettivamente che soggettivamente l'oggetto del procedimento. Da un punto di vista oggettivo, il procedimento veniva esteso alla presunta esistenza di un coordinamento tra le parti del procedimento in relazione sia ai prezzi dei beni e dei servizi offerti sia ai comportamenti da adottare in occasione di gare pubbliche o private bandite per l'appalto dei servizi di gestione di distributori automatici. Da un punto di vista soggettivo, il procedimento veniva esteso alle società Supermatic, Serim e Sellmat, nonché a Confida.

4. Con provvedimento n. 25776 del 10 dicembre 2015, l'Autorità prorogava il termine per la conclusione del procedimento al 30 aprile 2016. In data 4 marzo 2016, Agcm inviava la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (infra "CRI"), cui faceva seguito il deposito di memorie difensive di tutte le parti, nonché, su richiesta di queste, l'audizione finale davanti alla Commissione. Con delibera del 17 marzo 2016, in accoglimento della richiesta di 11 Parti del procedimento, il termine è stato prorogato al 10 giugno 2016.

5. L'Autorità emanava, quindi, con delibera dell’8 giugno 2016, il provvedimento impugnato, con il quale accertava la sussistenza della surriferita intesa tra tutte le parti del procedimento, ad eccezione della società Gedac, e provvedeva a determinare e irrogare le relative sanzioni, infliggendo alla ricorrente IVS una sanzione pari a 31.917.662 euro.

6. Il mercato rilevante è stato individuato sotto il profilo merceologico nell’attività di fornitura del servizio di gestione di distributori automatici e semiautomatici nei confronti dei clienti sia privati sia pubblici. Dal punto di vista geografico, Agcm ha osservato che il coordinamento dei comportamenti ha interessato imprese di gestione attive, direttamente e tramite proprie controllate, sull’intero territorio nazionale o su una sua parte rilevante.

7. L’intesa accertata dall’Autorità si sostanzierebbe in un’articolata serie di comportamenti volti alla ripartizione dei clienti dei servizi di gestione e degli ambiti territoriali di attività (attraverso un patto di non belligeranza, di scambio di clienti e l’adozione di meccanismi di compensazione) nonché al coordinamento e all’aumento dei prezzi di vendita dei prodotti distribuiti mediante distributori automatici e semi-automatici. L’attività di coordinamento tra le Parti, con riguardo alla concertazione sui prezzi, avrebbe coinvolto, insieme alle società di gestione, anche l’associazione di categoria CONFIDA, che avrebbe facilitato, sostenuto e attivamente promosso la collusione tra le imprese. L’Autorità ha ritenuto le condotte complessivamente poste in essere tra loro complementari e finalizzate a mantenere un elevato livello di prezzo e a salvaguardare le marginalità (redditività) delle imprese di gestione.

8. Sul piano probatorio, il provvedimento si basa in maniera preponderante su elementi esogeni, complessivamente raccolti al fine di dimostrare l’esistenza di un’attività volta alla ripartizione territoriale del mercato e della clientela, attraverso la condivisione di regole di condotta fondate sulla non belligeranza reciproca e su scambi di clientela.

A tal fine rileverebbero le seguenti condotte:

a) un accordo di non belligeranza tra le Parti del procedimento, da loro stesse identificate quali concorrenti “amici”, concretizzato nell’astensione reciproca dal formulare offerte ai rispettivi clienti ovvero nel presentare offerte non competitive ai clienti dei concorrenti “amici”, sia nel contesto di gare pubbliche e private per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica e semiautomatica, sia in relazione a contrattazioni dirette bilaterali con singoli clienti;

b) l’esistenza di un meccanismo di compensazione, in forza del quale le società di gestione, da un lato cercavano di non sottrarsi reciprocamente clienti e di non invadere i territori l’una delle altre;
in caso contrario, erano pronte a riconoscersi erogazioni e a scambiarsi clienti in misura corrispondente a quanto sottratto, con l’intento di mantenere invariati i fatturati, stabili le rispettive quote di mercato e gli ambiti storici di operatività territoriale;

c) il coordinamento in occasione di una serie di gare bandite da “grandi clienti” o “clienti nazionali”, al fine di favorirne l’aggiudicazione ad una di esse ovvero di ripartirsi le sedi del cliente in maniera da mantenere inalterate le proprie quote di mercato e la redditività di ciascuna società mediante compensazioni reciproche, servendosi anche dello strumento del subappalto;

d) il ricorso in misura significativa a operazioni di cessione e affitto di rami di azienda e complessi aziendali tra le società, costituiti da un insieme di contratti per la fornitura del servizio di gestione relativi a clienti con una medesima localizzazione geografica, con la finalità di mantenere inalterate le quote di mercato e di contenere e condividere le espansioni territoriali tra i concorrenti;

e) la presenza di una fitta rete di partecipazioni di minoranza, anche incrociate, nonché di legami, anche incrociati, derivanti dalla presenza, nel consiglio di amministrazione di una società di gestione, del socio di altra società di gestione, idonei a condizionarne il comportamento sul mercato e l’autonomia decisionale, nonché a favorire l’accesso a informazioni riservate relative alla gestione dell’attività di impresa.

Nel provvedimento si fa, altresì, riferimento all’assunzione di iniziative sul mercato, unitamente all’associazione di categoria CONFIDA, volte a promuovere l’incremento generalizzato dei prezzi e a contrastare la concorrenza di prezzo tra le imprese.

9. Il provvedimento esamina, quindi, le argomentazioni delle parti, evidenziando, in particolare: a) l’esistenza, sulla base delle evidenze raccolte, di un mercato di dimensioni nazionali in cui le Parti del procedimento, in assenza di intesa, sarebbero state in grado di esercitare reciprocamente dei vincoli competitivi;
b) l’impossibilità di includere nel mercato rilevante anche l’attività svolta dalle imprese attive nella vendita al dettaglio – attraverso il canale fisico od on-line - di prodotti di consumo, in quanto priva dell’offerta delle componenti di servizio che qualificano l’attività di gestione;
c) la correttezza della scelta di non fare riferimento alle imprese attive nella ristorazione collettiva, nel facility management e nel catering, trattandosi di imprese che si rivolgono ai produttori o rivenditori del settore del vending per l’acquisto degli accessori e dei prodotti vending;
a tale ultimo riguardo, rappresenta che, pure considerando detto settore, la quota attribuibile alle Parti del procedimento nel loro complesso sarebbe nell’ordine del 43%, invece che del 45%.

9.1 La delibera confuta pure le argomentazioni addotte dalle parti circa l’assenza di effetti concreti sul mercato derivanti dall’intesa, affermando che in un periodo di crisi e contrazione dei consumi le parti erano state in grado di aumentare il prezzo di vendita dei prodotti, nel periodo 2008 – 2014, più che proporzionalmente rispetto ai costi, e di mantenere quote di mercato stabili tra il 2010 e il 2014.

9.2 Quanto alla effettiva partecipazione all’intesa di ciascuna impresa, l’Autorità richiama la copiosa documentazione istruttoria raccolta volta a dimostrare che le parti agivano sul mercato seguendo regole di reciproca non belligeranza nei confronti dei rispettivi clienti.

9.3 In ordine all’affermazione delle parti secondo la quale lo strumento del subappalto e la cessione di rami di azienda non potrebbero essere ricondotti ad un comportamento di natura anticoncorrenziale ma costituirebbero elementi funzionali all’esercizio dell’attività di impresa, l’Autorità ha replicato che dalla documentazione istruttoria emergerebbe come essi siano stati utilizzati dalle Parti nel contesto compensativo ideato con i fini spartitori sopra richiamati.

9.4 Infine, Agcm ha ritenuto priva di pregio l’argomento delle Parti in base al quale il listino prezzi introdotto nel capitolato standard formulato da CONFIDA avrebbe avuto il solo fine di consentire alle amministrazioni la ponderazione delle offerte sulla base delle quantità consumate per ogni prodotto, atteso che esso non presentava prezzi “di fantasia” e che comunque avrebbe assunto una valenza segnaletica (“focal point”) al fine di orientare le condotte delle imprese di gestione nella partecipazione alle gare, seppure non materialmente utilizzato dalle stazioni appaltanti per la redazione dei bandi di gara.

10. Conclusivamente, a giudizio dell’Autorità, le risultanze istruttorie avrebbero confermato l’esistenza di una concertazione tra le società per la ripartizione del mercato e della clientela, anche in occasione di gare, nonché la volontà delle società e di CONFIDA di allentare la pressione concorrenziale sui prezzi.

In definitiva, osserva Agcm che il coordinamento delle politiche commerciali delle imprese sul mercato è stato indirizzato sia a mantenere inalterate le rispettive quote di mercato, sia a concordare la rispettiva operatività geografica, sia, infine, a evitare una concorrenza aggressiva sui prezzi.

11. Il provvedimento si chiude con la determinazione delle sanzioni, alla luce della rilevata gravità dell’intesa e della sua durata. Viene in considerazione, secondo l’Autorità, una intesa segreta orizzontale di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che ha coinvolto i maggiori player del mercato di riferimento, i quali deterrebbero nel complesso circa il 45% del mercato, nonché l’associazione di categoria CONFIDA, rappresentante - attraverso le imprese associate - circa il 70-75% del mercato nazionale della attività di gestione di distributori automatici e di macchine OCS.

Tale tipologia di intesa costituirebbe, secondo quanto previsto dalle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, una violazione molto grave della disciplina a tutela della concorrenza.

11.1 Per quanto riguarda il gruppo Buonristoro, alla capogruppo DAEM sono state imputate, oltre all’infrazione commessa dalla stessa, anche le infrazioni delle sue controllate Molinari, Dist.Illy, Aromi, Dolomatic e Govi;
le società del Gruppo Buonristoro parti del procedimento sono state, inoltre, ritenute responsabili in solido per il pagamento della sanzione.

11.2 Quanto alla durata, l’inizio dell’intesa è stata fatta coincidere per ogni impresa parte del procedimento almeno con la data della prima evidenza agli atti di partecipazione continuativa alle condotte contestate;
per la ricorrente IVS, essa è iniziata il 27 agosto 2007 ed è durata fino al 6 ottobre 2014 (data della mail tra Sogeda e Liomatic in cui si dà conto della predisposizione congiunta della comunicazione allegata ad una mail tra Sogeda e IVS).

12. Il ricorso in epigrafe è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 6 D.P.R. N. 217/1998 E DELL'ART. 2,