TAR Milano, sez. IV, sentenza 2013-05-10, n. 201301231

N. 01231/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01109/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1109 del 2010, proposto da:
Forno di Brera S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. M C, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso di Porta Vittoria, 47;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. M R S, A F, R M, I M, A M P, M S, S D, A T, L M, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Milano, via Andreani, 10;

per l'annullamento

del provvedimento PG. 183136/2010 del 05.03.2010 di sospensione dell'autorizzazione del pubblico esercizio di proprietà della ricorrente per giorni 1, notificato in data 19.03.2010, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;
ivi specificatamente comprendendo l'art. 20 del Regolamento Cosap del Comune di Milano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, proprietaria di un pubblico esercizio in Milano, corso Garibaldi n. 93, ha impugnato il provvedimento con il quale il comune di Milano ha disposto la sospensione per il periodo di un giorno dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande dalla stessa esercitata, in conseguenza di reiterate violazioni dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico con tavoli e sedie sul marciapiede antistante l’esercizio di cui la stessa era in possesso sin dal 3 gennaio 2008.

In particolare, dopo due episodi in cui l’amministrazione aveva accertato (il 20 luglio 2007) l’occupazione di una superficie maggiore di suolo pubblico rispetto a quella autorizzata (21 mq. rispetto ai 12 mq. autorizzati) e l’occupazione oltre l’orario stabilito (oltre le 23.00 e fino all’una di notte), la ricorrente, nonostante fosse stata dall’amministrazione diffidata (il 23 gennaio 2008) dal commettere nuove violazioni, è ricaduta nell’infrazione, occupando nuovamente (il primo settembre 2009) il suolo pubblico per una superficie maggiore rispetto a quella autorizzata.

L’istante ha provveduto tutte e tre le volte a contestare i verbali di accertamento della violazione ed a pagare in misura ridotta la sanzione amministrativa irrogata.

Con il presente ricorso, la società ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendo la violazione dell’art. 8 bis della legge n. 689/81, dell’art. 6 della legge n. 77 del 1997 e degli artt. 9 e 10 del TULPS, oltre all’eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto e difetto di motivazione.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, che ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 18 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato per l’assorbente censura con la quale l’istante ha dedotto la violazione dell’art. 6 della legge 25 marzo 1997, n. 77 e dell’art. 8 bis della legge n. 689/1981, sotto il profilo dell’insussistenza dei presupposti per disporre la sospensione dell’autorizzazione.

Ai sensi della prima disposizione normativa succitata, infatti: “In caso di recidiva nella utilizzazione di mezzi pubblicitari e nella occupazione di suolo pubblico in violazione delle norme di legge e del regolamento comunale, l'autorità che ha rilasciato l'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di vendita in sede fissa e su area pubblica di cui alla legge 11 giugno 1971, n. 426, e alla legge 28 marzo 1991, n. 112, nonché per l'esercizio dell'attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di cui alla legge 25 agosto 1991, n. 287, dispone, previa diffida, la sospensione dell'attività per un periodo non superiore a tre giorni”.

L’art. 8 bis della legge n. 689/1981, invece, introdotto dall'art. 94, comma 1, del d.lgs. 30 dicembre 1999 n. 507, così recita: “Salvo quanto previsto da speciali disposizioni di legge, si ha reiterazione quando, nei cinque anni successivi alla commissione di una violazione amministrativa, accertata con provvedimento esecutivo, lo stesso soggetto commette un'altra violazione della stessa indole. Si ha reiterazione anche quando più violazioni della stessa indole commesse nel quinquennio sono accertate con unico provvedimento esecutivo.

Si considerano della stessa indole le violazioni della medesima disposizione e quelle di disposizioni diverse che, per la natura dei fatti che le costituiscono o per le modalità della condotta, presentano una sostanziale omogeneità o caratteri fondamentali comuni.

La reiterazione è specifica se è violata la medesima disposizione.

Le violazioni amministrative successive alla prima non sono valutate, ai fini della reiterazione, quando sono commesse in tempi ravvicinati e riconducibili ad una programmazione unitaria.

La reiterazione determina gli effetti che la legge espressamente stabilisce. Essa non opera nel caso di pagamento in misura ridotta.

Gli effetti conseguenti alla reiterazione possono essere sospesi fino a quando il provvedimento che accerta la violazione precedentemente commessa sia divenuto definitivo. La sospensione è disposta dall'autorità amministrativa competente, o in caso di opposizione dal giudice, quando possa derivare grave danno.

Gli effetti della reiterazione cessano di diritto, in ogni caso, se il provvedimento che accerta la precedente violazione è annullato”.

Nella fattispecie in esame, dunque, il pagamento da parte della ricorrente impedisce, in radice, la configurabilità stessa della recidiva.

L’amministrazione intimata, dunque, nel disporre la sospensione per il periodo di un giorno dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande esercitata dalla ricorrente in conseguenza di reiterate violazioni dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico, ha agito illegittimamente, atteso che, nella fattispecie oggetto di scrutinio da parte del collegio, pur essendo state commesse in concreto per ben tre volte le violazioni delle prescrizioni dell’autorizzazione, il pagamento dell’oblazione da parte dell’interessata ha fatto sì che non potesse ravvisarsi il presupposto della recidiva, ai sensi della disposizione normativa contenuta nel comma 5 dell’art.