N. 04741/2016 REG.PROV.COLL.

N. 09562/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9562 del 2007, proposto da:
Odontotecnica B. Rinaldi &
C. s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall'avv. M S, presso il quale ha eletto domicilio in Roma, via Costantino Morin, 24

contro

Azienda Usl Rm A, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’avv. A A, presso la quale ha eletto domicilio in Roma, via Ariosto, 3/9 (U.O. legale dell’Azienda)

nei confronti di

ATI costituita da Wilocs s.r.l., Odontart s.r.l. e Lepini s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Silvia Bottega, con domicilio eletto presso l’Avv. Filippo Lubrano in Roma, via Flaminia, 79

per l'annullamento

della deliberazione n. 1022 del 9.10.2007 dell’ Azienda Usl Rm A, con cui è stata aggiudicata in favore dell’ATI costituita da Wilocs s.r.l., Odontart s.r.l. e Lepini s.r.l. la gara a procedura aperta per l'affidamento fino al 31.7.2007 della fornitura suddivisa in 5 lotti di manufatti odontotecnici occorrenti ai presidi ospedalieri e distrettuali della medesima Ausl.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Rm A e dell’Ati costituita da Wilocs s.r.l., Odontart s.r.l. e Lepini s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2016 il dott. A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame l’Odontotecnica B. Rinaldi &
C. s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione in favore dell’ATI orizzontale costituita da Wilocs s.r.l., Odontart s.r.l. e Lepini s.r.l. di quattro dei cinque lotti della gara indicata in epigrafe, cui aveva partecipato anche la ricorrente, deducendone l’illegittimità in quanto tutte le predette imprese avrebbero potuto parteciparvi da sole, essendo singolarmente in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando e non sussistendo alcuna esigenza di carattere tecnico-organizzativo o economico-finanziaria, se non quella di formare una sorta di “cartello”, che potesse giustificare l’aggregazione.

In particolare, la ricorrente adombra che lo scopo della partecipazione dell’ATI alla gara in questione sarebbe stato quello di precludere il risultato naturale dell’evidenza pubblica costituito dal raggiungimento del miglior risultato con il minor costo gestionale per la p.a., con conseguenti effetti anticoncorrenziali.

A tal proposito, ha quindi richiamato il parere n. AS251 espresso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 7.2.2003 sulla costituzione delle ATI, col quale era stato sottolineato il rischio che il modello del raggruppamento temporaneo di imprese involvesse in uno strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, tra imprese, dovendosi in ciò ravvisare una distonìa con le finalità perseguite dal legislatore nazionale e comunitario ed era stato pertanto raccomandato che le stazioni appaltanti pubbliche, pur nel silenzio della legge, limitassero a casi eccezionali (nei quali la formula è strettamente funzionale al soddisfacimento di un interesse specifico dell’amministrazione) la possibilità di associarsi in ATI da parte di quelle imprese che già singolarmente sarebbero state in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara.

Si sono costituite in giudizio sia l’Azienda USL Rm A che l’ATI controinteressata, la prima, deducendo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso perché privo di censure appuntate sul provvedimento gravato e, entrambe, la sua infondatezza.

Con ordinanza n. 5448 del 29.11.2007 la Sezione ha respinto la domanda cautelare e, all’esito dell’udienza del 13 aprile 2016, avendo la controinteressata chiarito che, nel frattempo, il contratto era stato stipulato ed eseguito, ha posto in decisione la causa.

DIRITTO

Ritiene il Collegio, in disparte le questioni pregiudiziali e di rito sollevate dalle parti, di respingere nel merito il ricorso in quanto manifestamente infondato.

Sull’unico punto di diritto sollevato dalla ricorrente può essere infatti richiamata la pronuncia del Consiglio di Stato, le cui motivazioni sono qui condivise, con la quale il giudice d’appello ha chiarito che «se è vero che l'ordinamento in generale, e la regola della specifica gara, non vietano la cosiddetta ATI sovrabbondante, vale a dire il raggruppamento di più soggetti individualmente già in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione (…), è anche vero che l'uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro, ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza» (sent. 4 novembre 2014, n. 5423).

Peraltro, alla stregua della medesima pronuncia, ai fini della verifica di una condotta anticoncorrenziale, è necessario, da un lato, che venga in rilievo non una isolata condotta, ma la portata anticoncorrenziale di una serie di atti rivelatori, anche, in tesi, in sé legittimi dei quali si faccia tuttavia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti i relativi poteri e che si deve concretizzare nella restrizione della concorrenza per la partecipazione alla gara.

Inoltre, è necessario che di tali comportamenti si faccia una disamina puntuale e concreta che sia in grado di connotare con tratto di concretezza e di incisività la condotta anticoncorrenziale del raggruppamento nel caso di specie.

Ora, con riguardo alla gara in esame, la ricorrente si è invece limitata a dedurre l’astratta illegittimità della partecipazione di un’ATI orizzontale composta da imprese già singolarmente in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione, facendone discendere, secondo un automatismo derivato dal richiamato parere Antitrust del 2003, l’invalidità dell’atto di aggiudicazione.

Sulla scorta di quanto fin qui osservato, la mancata individuazione e censura di una concreta condotta anticoncorrenziale tenuta dalla controinteressata conduce al rigetto del ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.