N. 00232/2010 REG.SEN.

N. 01127/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1127 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SICURTRANSPORT S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per procura a margine del ricorso e dei motivi aggiunti, dall’avv. F I L Vecchia, con domicilio eletto presso lo studio del predetto in Palermo, via Gen. G. Arimondi n. 2/Q;

contro

l’

AMAT

Palermo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per mandato in calce al ricorso notificato e giusta determinazione presidenziale n. 148 del 25.06.09, dall’avv. L D S, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Palermo, Via Notarbartolo n. 5;

nei confronti di

S.O.S. Trasporti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per procura a margine delle memorie difensive, dagli avv.ti Antonella Grillo e Daniele Zummo sia unitamente che disgiuntamente, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, via G. Marconi n. 7;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del verbale del 21.04.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di distribuzione titoli di viaggio e schede parcheggio per due anni, lotto n. 1, nella parte in cui ha ammesso la controinteressata alla gara;

- del verbale del 28.04.2009, in seduta riservata, della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio sopra indicato;

- del verbale del 13.05.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di che trattasi, nella parte in cui ha aggiudicato provvisoriamente il lotto n.1 all’odierna controinteressata S.O.S. Trasporti S.r.l.;

- ove occorra, del bando di gara per l’indizione dell’asta pubblica ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 per l’aggiudicazione del servizio sopra menzionato, nella parte in cui non ha espressamente previsto l’integrale rispetto dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto;

- dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva che, nelle more, fosse intervenuto e, allo stato, comunque non conosciuto;

nonché

per l’annullamento del contratto che fosse stato nelle more stipulato e, ove ammissibile, per la declaratoria di nullità ed illegittimità del medesimo, con conseguente revoca/risoluzione o comunque caducazione;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale anche se allo stato non conosciuto dalle ricorrenti;

nonché per la condanna

dell’AMAT al risarcimento del danno in forma specifica oltre al risarcimento dell’eventuale danno conseguente alla ritardata stipula del contratto, da quantificarsi in corso di causa, anche mediante ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio, oltre interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge;
e, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente conseguente all’annullamento degli atti impugnati, e di tutti i danni subiti e subendi ad essa riconnessi, da quantificarsi in corso di causa anche mediante il ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio e, comunque, in misura non inferiore al 30% dell’importo dell’appalto o in quella diversa misura che dovesse essere liquidata equitativamente secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia, quale mancato utile, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della nota prot. n. 45 della Direzione Affari Legali/Gare e Contratti, approvata dal Consiglio di Amministrazione dell’AMAT S.p.A., di approvazione definitiva dei verbali di gara per l’aggiudicazione del servizio sopra indicato, lotto n. 1, conosciuta mediante deposito della stessa all’udienza del 7 luglio 2009 da parte del procuratore dell’Azienda;

- di tutti gli atti presupposti e che ne abbiano determinato l’adozione, già gravati con il ricorso principale e, segnatamente:

- del verbale del 21.04.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di distribuzione titoli di viaggio e schede parcheggio per due anni, lotto n. 1, nella parte in cui ha ammesso la controinteressata alla gara;

- del verbale del 28.04.2009, in seduta riservata, della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio sopra indicato;

- del verbale del 13.05.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di che trattasi, nella parte in cui ha aggiudicato provvisoriamente il lotto n.1 all’odierna controinteressata S.O.S. Trasporti S.r.l.;

- ove occorra, del bando di gara per l’indizione dell’asta pubblica ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 per l’aggiudicazione del servizio sopra menzionato, nella parte in cui non ha espressamente previsto l’integrale rispetto dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006;

- del bando di gara – art. 14 – e del capitolato speciale di appalto – art. 16, parametro C, con riferimento alla potestà della Commissione di attribuire fino a 10 punti all’ammontare del valore globale del distribuito di soli titoli viaggio e schede parcheggio, schede telefoniche;

- del capitolato speciale di appalto, art. 16, parametro B, relativo alla documentazione della sede operativa e numero di addetti, ove interpretato nel senso del mero rilievo dei dati storico-curriculari, per contrasto con l’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto;

nonché

per l’annullamento del contratto che fosse stato nelle more stipulato e, ove ammissibile, per la declaratoria di nullità ed illegittimità del medesimo, con conseguente revoca/risoluzione o comunque caducazione;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale anche se allo stato non conosciuto dalle ricorrenti;

nonché per la condanna

dell’AMAT al risarcimento del danno in forma specifica oltre al risarcimento dell’eventuale danno conseguente alla ritardata stipula del contratto, da quantificarsi in corso di causa, anche mediante ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio, oltre interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge;
e, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente conseguente all’annullamento degli atti impugnati, e di tutti i danni subiti e subendi ad essa riconnessi, da quantificarsi in corso di causa anche mediante il ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio e, comunque, in misura non inferiore al 30% dell’importo dell’appalto o in quella diversa misura che dovesse essere liquidata equitativamente secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia, quale mancato utile, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge;

Visto il ricorso, e i connessi motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata S.O.S. Trasporti S.r.l., con le relative deduzioni difensive;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’

AMAT

Palermo S.p.A., e la documentazione dalla stessa prodotta;

Viste le memorie prodotte dalla controinteressata e dalla Azienda resistente a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

relatore il referendario M C;

Uditi alla pubblica udienza del 18 dicembre 2009 i difensori delle parti presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

A. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente ha impugnato i verbali della gara indetta dall’

AMAT

Palermo S.p.A. per l’aggiudicazione del servizio di distribuzione di titoli di viaggio e schede parcheggio per due anni, lotto n. 1, nella parte in cui, dopo avere ammesso la controinteressata alla gara, ha aggiudicato alla predetta il lotto n. 1.

Ha affidato il ricorso introduttivo alla seguente unica censura:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 – violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del disciplinare di gara, capoverso 6 – violazione dei principi in materia di pubbliche gare – violazione della par condicio tra i concorrenti – violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 e delle corrispondenti prescrizioni della legge regionale n. 10/1991 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per non avere correttamente ottemperato agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, come richiamato dall’art. 18 del disciplinare di gara, il quale, comminando la esclusione dalla selezione per il concorrente, che si fosse trovato in una della condizioni previste dalla norma citata, ne ha imposto l’osservanza.

B. Si è costituita in giudizio la controinteressata, sostenendo di non essere incorsa in alcuna violazione degli obblighi dichiarativi, avendo puntualmente ottemperato alle prescrizioni della legge di gara, e non trovandosi, comunque, in nessuna delle cause di esclusione previste dal citato art. 38.

C. Si è costituita in giudizio l’

AMAT

Palermo S.p.A., depositando la documentazione relativa alla gara in interesse e chiedendo, con memoria difensiva, che il ricorso venisse respinto.

D. Alla camera di consiglio del 07.07.2009, su concorde richiesta delle parti costituite, previa rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente, la causa è stata rinviata per la discussione del merito a data da destinarsi.

E. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 21 settembre 2009 e depositato il successivo 2 ottobre, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di approvazione dei verbali di aggiudicazione provvisoria e tutti gli atti già gravati con il ricorso introduttivo, ribadendo il motivo unico di detto gravame (violazione art. 38), nonché, sotto altri profili, articolando le ulteriori seguenti censure:

1. violazione e falsa applicazione art. 16 capitolato speciale appalto – criterio di aggiudicazione – criterio A, sottocriterio A1 – sottocriterio A2 – violazione e falsa applicazione art. 3 L. n. 241/1990 – difetto di istruttoria e di motivazione – errore sul presupposto e travisamento dei fatti – eccesso di potere per difetto di logica e ragionevolezza, disparità di trattamento – violazione dei principi di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

La commissione di gara ha attribuito, per la voce A1 (metodologia operativa), il medesimo punteggio sia alla ricorrente che alla controinteressata senza adeguata motivazione e in modo irragionevole;
sicché il seggio di gara avrebbe dovuto attribuire alla ricorrente punti 15, e punti 0 alla controinteressata.

Con riferimento, poi, al sottocriterio A.2, appare irragionevole il punteggio attribuito alla medesima ricorrente, alla quale, previa corretta valutazione di tutti gli elementi aggiuntivi migliorativi, la commissione avrebbe dovuto attribuire, anziché punti 3, punti 10.

2. Illegittimità del bando di gara e dell’art. 16 del capitolato speciale di appalto – criterio di aggiudicazione – parametro C - eccesso di potere per irragionevolezza manifesta, disparità di trattamento, parzialità manifesta – eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

Il criterio di attribuzione del punteggio, riferentesi al solo valore della distribuzione di titoli di viaggio, schede parcheggio e schede telefoniche si presenta restrittivo per le partecipanti, in quanto non consente la valutazione di altri servizi di trasporto e distribuzione del medesimo genere (quali, ad esempio, trasporto merci su strada, trasporto valori con mezzi blindati). La corretta valutazione di tali servizi, resi dalla ricorrente, avrebbe dovuto comportare la attribuzione alla stessa di 10 punti, e di soli 0,01 alla controinteressata.

3. Illegittimità dell’art. 16 del capitolato speciale di appalto – criterio di aggiudicazione – parametro B - violazione e falsa applicazione art. 3 L. n. 241/1990 – difetto di istruttoria e di motivazione – errore sul presupposto e travisamento dei fatti – violazione dei principi di trasparenza, efficienza e massima concorrenza ed apertura delle gare - eccesso di potere per irragionevolezza manifesta e disparità di trattamento – eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

L’art. 16 del capitolato di appalto, se interpretato nel senso di dare rilievo ai soli dati storici (sede operativa a Palermo;
numero addetti) ai fini della attribuzione del punteggio, si presenta irragionevole;
mentre deve essere interpretato nel senso della attribuzione di maggiore o minore punteggio, in relazione alla specifica ponderazione della bontà del servizio, conseguendone la attribuzione di punti 15 alla ricorrente e di soli punti 4 alla controinteressata.

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. n. 163/2006 – violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Cost. – violazione delle norme sulla tutela retributiva dei lavoratori e della sicurezza nei luoghi di lavoro – eccesso di potere per istruttoria carente e/o insufficiente – eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti – eccesso di potere per disparità di trattamento, per irragionevolezza manifesta – violazione del principio della par condicio.

Avendo la controinteressata presentato un’offerta economica avente i caratteri dell’anomalia, la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla in applicazione degli articoli su indicati, previo esperimento della procedura di verifica della anomalia.

F. Con memoria depositata il 17.11.2009, la controinteressata ha replicato al ricorso per motivi aggiunti, eccependo preliminarmente la tardività delle censure mosse avverso i medesimi atti impugnati con il gravame introduttivo;
nel merito, ha sostenuto la legittimità dell’operato della commissione di gara, peraltro non sindacabile nel merito, se non sotto il limitato profilo della illogicità e contraddittorietà, non ravvisabile nel caso in specie.

G. Con memoria depositata in vista della pubblica udienza, la resistente Azienda ha replicato a tutte le censure ex adverso articolate, chiedendo la reiezione del gravame.

H. All’udienza del 18 dicembre 2009, su conforme richiesta delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La società ricorrente impugna tutti gli atti della gara d’appalto, con pubblico incanto, indetta dall’