TAR Catania, sez. III, sentenza 2009-06-16, n. 200901103

N. 01103/2009 REG.SEN.

N. 00224/2008 REG.RIC.

N. 03113/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 224 del 2008, proposto da:
M A, rappresentato e difeso dagli avv. A A, I C, con domicilio eletto presso A A in Catania, via Grasso Finocchiaro, 75;

contro

Autorita' Portuale di Catania, Comune di Catania;
Ministero dei Trasporti e della Navigazione, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

C M;

Sul ricorso numero di registro generale 3113 del 2007, proposto da:
C M, rappresentato e difeso dall'avv. S M, con domicilio eletto presso S M in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Autorita' Portuale di Catania, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
Comune di Catania, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Patane', con domicilio eletto presso Paolo Patane' in Catania, via G.Oberdan,141;

nei confronti di

M A, rappresentato e difeso dagli avv. A A, I C, con domicilio eletto presso A A in Catania, via Grasso Finocchiaro, 75;

PER L’ANNULLAMENTO

1 del provvedimento prot. numero 5756 del 9 novembre 2007, successivamente comunicato a parte ricorrente a mezzo posta racc. a.r., con cui si annunzia l'archiviazione dell'istanza di rilascio di concessione demaniale, già proposta dal ricorrente, e si ordina lo sgombero dell'area già concessa per l'esercizio del commercio di alimenti e bevande ;

2.- del provvedimento prot. numero 184420/07-204501/07 del 30 ottobre 2007 del direttore Area non Mercatale del Comune di Catania, successivamente comunicato a mezzo posta raccomandata a.r., con cui si comunica, con riferimento alla prima municipalità del Comune di Catania, “un esubero di chioschi, per cui non è possibile rilasciare nuove autorizzazioni” ;

3.- nonché di ogni altro atto o provvedimento, precedente o successivo, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi includendo tutti gli atti interni ed esterni presupposti, anche sconosciuti, ivi includendo, le note di comunicazione e gli atti tutti del relativo procedimento, ivi espressamente includendo, per le parti di interesse, il provvedimento Sindacale del Comune di Catania numero 9/0149 Ass. del 9 agosto 1995.

quanto al ricorso n. 3113 del 2007:

del provvedimento di archiviazione istanza rilascio concessione demaniale - richiesta risarcimento danni.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dei Trasporti e della Navigazione;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Portuale di Catania;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di M A;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Catania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/03/2009 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

RICORSO N.

3113/2007

1) Con istanza del 12 gennaio 2000, il sig. M C richiedeva atto di assenso dell'Autorità Portuale di Catania per la concessione del suolo demaniale sito in Catania, Via Dusmet, antistante all'arcata 33, al dichiarato fine di istallarvi un chiosco per la rivendita di alimenti e bevande.

2)In pari data, analoga istanza veniva proposta dalla sig. A M, anch'essa relativa al suolo demaniale antistante la medesima arcata numero 33.

3)Conseguentemente l'Autorità Portuale avviava, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 37 del codice della navigazione, un procedimento istruttorio volto alla selezione fra le due proposte.

Nel corso dell'istruttoria, si appurava che l'istanza proposta dalla controinteressata sig. M era i insufficiente ed incompleta, e ciò in quanto risultavano mancanti sia il parere dell'Ufficio del Genio Civile per le OO.MM. di Palermo, sia quello della Circoscrizione Doganale di Catania, sia quello dell'Ufficio di Ecologia Comunale.

Dal canto suo, il sig. C produceva una istanza completa , ivi includendo il parere favorevole del Comune di Catania,

XVIII

Struttura Attività Produttive, comunicato con nota del 15 novembre 2000, numero di protocollo 13031 .

4) Con la nota in esame, il Comune di Catania attestava l'ammissibilità della istallazione dell'esercizio in questione, ed autorizzava il sig. C alla somministrazione di alimenti e bevande, ritenendo che, allo stato, “nulla osta, questa amministrazione, al rilascio dell'autorizzazione amministrativa se l'Autorità marittima è nella condizione di concedere la prevista autorizzazione (concessione) per lo svolgimento dell'attività commerciale di somminsitrazione di alimenti e bevande”.

5)Faceva seguito il provvedimento dell'Autorità Portuale di Catania del 29 gennaio 2001, numero di protocollo 408, con cui, tenuto conto dell'incompletezza dell'istanza della sig. M, nonché delle migliori caratteristiche tecniche ed architettoniche della struttura proposta dal ricorrente, accoglieva l'istanza di quest'ultimo.

Conseguentemente, l'Autorità Portuale di Catania rilasciava al ricorrente concessione per l'occupazione dello spazio di suolo demaniale marittimo di via Dusmet, arcata 33, allo scopo di istallare un chiosco per la vendita di bevande e prodotti alimentari.

Il chiosco, successivamente, veniva effettivamente istallato.

6)Faceva seguito ricorso della sig. A M, la quale impugnava i provvedimenti di cui supra.

7)Il T.A.R. di Catania, III sezione, con sentenza numero 295/2002, rigettava il ricorso, ritenendolo infondato nel merito.

Faceva seguito ricorso in appello della sig. M innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, che rilevava un difetto di istruttoria nel procedimento di assenso conclusosi in favore dell'odierno ricorrente.

Difatti, con sentenza numero 406 del 2007, il CGA riteneva che “non emerge con sufficiente approfondimento e dettaglio motivazionale che l'impianto della ditta C sia da preferirsi a quello della ditta M in base al criterio secondo cui vanno privilegiate le istanze che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili” (così CGA 29 aprile/8 novembre 2005, numero 749).

Ed invero, il Consiglio pur specificando come costituisse oggetto di discrezionalità insindacabile la scelta opinabile di quale dei due progetti corrispondesse ai criteri di cui all'articolo 37 del Codice della Navigazione (scelta che è caduta sul progetto del ricorrente sig. C), riteneva ulteriormente che in sede di emissione dei provvedimenti impugnati ex adverso non fossero stati adeguatamente approfonditi i criteri in base ai quali le strutture proposte della ditta C erano state ritenute migliori rispetto a quelle della ditta M.

8)Sotto tale profilo pertanto, il C.G.A. accoglieva il ricorso in appello ed ordinava una rinnovazione procedimentale .

Di contro, nessun rinnovo procedimentale veniva ordinato al Comune di Catania in merito alla valutazione circa la natura “satura” o “non satura” dei luoghi ove era stato eretto il chiosco in esame.

9)A seguito del rinnovo procedimentale, avviato su iniziativa della sig. M con ricorso per esecuzione di giudicato, le autorità interessate (Autorità Portuale di Catania e Comune di Catania) hanno dato corso al procedimento di selezione.

10)Faceva seguito un carteggio, che si concludeva con la nota del Comune di Catania prot. n. 184420/07-204501/07 del 30 ottobre 2007 e la nota dell'Autorità Portuale di Catania prot. n. 5756 del 9 novembre 2007 oggetto di impugnazione con il ricorso in epigrafe depositato in data 5/12/2007.

I provvedimenti di cui sopra, si basano sull'assunto (di cui il sig. C con il ricorso in epigrafe assume l’infondatezza) della ricorrenza di un “esubero di chioschi nella prima municipalità” (così, testualmente la nota del Comune di Catania prot. n. 184420/07-204501/07), comunicano l'archiviazione definitiva delle richieste di istallazione proposte sia dal ricorrente sia dalla controinteressata sig. M, contestualmente disponendo, in danno del ricorrente, l'ordine di sgombero dell'area demaniale occupata entro giorni 30(trenta) dal ricevimento dei provvedimenti medesimi.

11)Al fine di ottenere l’annullamento dei provvedimenti impugnati il ricorrente formula censure articolate in quattro motivi di gravame:

1) Illegittimità per violazione di legge - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 L. 25 agosto 1991 numero 287 – Violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di buon andamento e trasparenza dell’agire amministrativo – Eccesso di potere per sviamento.

II.- Illegittimità per violazione di legge - Violazione e/o falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 3 L. 25 agosto 1991 numero 287 – Violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di buon andamento e trasparenza dell’agire amministrativo – Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto ai presupposti di fatto dei provvedimenti impugnati – Difetto di motivazione.

III.- Illegittimità per eccesso di potere – Contraddittorietà

IV.- Illegittimità, sotto altro profilo, per eccesso di potere – lesione del legittimo affidamento del ricorrente.

12) Successivamente, nella dichiarata ottemperanza della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 406/07 (nonché conformemente all'ordinanza di sospensione già emessa da questo Tribunale Amministrativo nel giudizio in corso – Ord. n. 1833/2007, confermata anche dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, con ordinanza n. 251/2008, di rigetto dell'appello proposto dalla controinteressata sig. M) l’Autorità Portuale di Catania ha determinato di revocare il provvedimento di diniego della concessione espresso con nota n. 5756 del 09.11.2007 nei confronti della Ditta M e della Ditta C.

13)Conseguentemente, veniva avviata procedura di licitazione privata per l'assegnazione dell'area demaniale di cui è causa.

Veniva pertanto inviata ai soggetti interessati nota di invito prot. 1775/2008 datata 10 marzo 2008, con ciò comunicando che i destinatari interessati avrebbero dovuto inviare copia delle proprie offerte e della documentazione acclusa entro e non oltre il termine perentorio del 28.03.2008, ore 12.

La copia della nota di cui sopra, inviata al sig. C a mezzo raccomandata a.r. in data 14.03.2008 non veniva, secondo l’assunto di esso ricorrente, ricevuta da parte del destinatario.

Di conseguenza il sig. C, dapprima ignaro della procedura di selezione cui avrebbe dovuto partecipare come controinteressato, sarebbe venuto a conoscenza della procedura solo allorchè, scaduto ormai il termine fissato per la presentazione delle offerte, riceveva la nota n. 1775/2008 del 28 marzo 2008 (inviata come da timbro sulla busta in data 01.04.2008 e pervenuta al sig. C in data 04.04.2008).

Con la suddetta nota l'Autorità Portuale comunicava che avrebbe proceduto all'apertura dell'unica busta pervenuta (della controinteressata sig. M) in data 8 aprile 2008.

14) Il sig. C diffidava l’Autorità Portuale dalla prosecuzione della procedura con diffida inviata dal difensore del ricorrente in data del 4 aprile 2008 (inviata per conoscenza anche al commissario ad acta dott. Garofalo in data 7 aprile 2008 ).

Ulteriormente, il sig. C faceva espressa richiesta di rinnovo della procedura medesima, con nuovo invito da comunicarsi validamente agli interessati e con la concessione di un nuovo termine ai medesimi per la presentazione delle offerte e note tecniche.

Rispondeva l'Amministrazione con nota 2002/2008 inviata via fax il 07.04.2008, ove l’Amministrazione trasmetteva in allegato la precedente nota d’invito 1410/08 datata 10 marzo 2008 .

In occasione dell'invio della nota del 7 aprile il sig. C (secondo l’assunto del medesimo ricorrente) apprendeva l'esistenza di un atto di invito al procedimento, che l'Autorità assume esser stato comunicato e che si trovava in giacenza, senza esser mai stato recuperato dal destinatario né essersi mai perfezionato il periodo di giacenza che (ad avviso del ricorrente) secondo legge, presso il centro postale competente per il recapito, dalla data del 19 marzo 2008.

Successivamente, in data 8 aprile 2008 l’Amministrazione, in persona del Dirigente dell’Area Demanio, dott. Davide Romano, procedeva alla verifica della busta/offerta proposta dalla ditta M A, e ciò a fronte delle doglianze del ricorrente, il quale aveva a più riprese rilevato dei motivi di illegittimità della procedura.

All'esito della procedura di verifica, l'Autorità Portuale, in persona del dott. Davide Romano, sottoponeva alle determinazioni della Presidenza l'assegnazione provvisoria del titolo concessorio di cui alla procedura alla ditta controinteressata sig. A M.

Successivamente, con provvedimento prot. n. 2120 del 11.04.2008 l’Autorità Portuale di Catania comunicava all’odierno ricorrente il rilascio della concessione demaniale marittima in oggetto alla Ditta M A.

Il sig. C pertanto, quale titolare degli atti concessori già rilasciati dalle amministrazioni competenti, nonché titolare dell'interesse alla partecipazione al procedimento de quo, con memoria depositata in data 4/6/2008, ha proposto motivi aggiunti con i quali ha impugnato i seguenti atti:

a.- il verbale dell'Autorità Portuale di Catania del 08.04.2008, di assegnazione provvisoria di concessione di area demaniale alla ditta M A all'esito di procedura concorsuale ai sensi dell'art. 37 del Codice della Navigazione fra la medesima sig. A M e il sig. M C ;

b.- la nota prot. n. 2120 del 11.04.2008, di determina di affidamento, ai sensi dell'art. 37 del Codice della Navigazione, di concessione demaniale marittima extra portuale antistante l'arco del viadotto ferroviario contraddistinto dal n. 33, destinata all'istallazione di un chiosco bar, alla ditta M A ,inviata come da timbro sulla busta il 29-30.04.2008 ;

c.- altresì, di tutti gli atti presupposti agli atti già impugnati, ivi inclusa la nota di invito prot. 1410/2008 del 10 marzo 2008 , mai ricevuta dalla ricorrente, presuntivamente inviata e posta in giacenza presso l’ufficio postale di Catania dalla data del 19.03.2008, di comunicazione alla sola controinteressata sig. M dell'obbligo di presentazione della propria offerta entro e non oltre il termine perentorio del 28 marzo 2008 ore 12 quale termine perentorio per la presentazione delle offerte, nonché la nota n. 1775/2008 datata 28 marzo 2008 , in realtà inviata come da timbro sulla busta in data 01.04.2008 e pervenuta solo in data 04.04.2008, con cui l’Autorità Portuale di Catania comunicava esser pervenuta una sola busta “offerta”, da parte della ditta M;

d.- nonché di ogni altro atto o provvedimento, precedente o successivo, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale ai provvedimenti impugnati, ivi includendo la nota di comunicazione prot. n. 2002 del 7 aprile 2008 , nonché ogni altro atto o provvedimento allo stato sconosciuto dal ricorrente, comunque connesso o consequenziale agli atti impugnati.

Il ricorso per motivi aggiunti viene proposto per i seguenti motivi :

1.- Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione degli articoli 1334 e 1335 del codice civile, in combinato disposto con l’art. 40 del D.P.R. n. 655/1982 (Regolamento di esecuzione del codice postale e delle telecomunicazioni). Violazione del principio di partecipazione al procedimento. Violazione dell'art. 97 Cost. Eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento.

2.- Sotto altro profilo: Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione del divieto di aggravamento del procedimento di cui art. 1, comma 2, L. 241/1990. Illegittimità per eccesso di potere - sviamento – Violazione dell'art. 97 Cost. Eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento.

Le Amministrazioni intimate e la contro interessata costitutesi in giudizio per avversare il ricorso ne hanno chiesto il rigetto per infondatezza.