Pubblicato il 27/04/2023

N. 07218/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01225/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1225 del 2023, proposto da
Co.Ge.Pa. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato prof. A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Enav S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G F, N D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Optech S.r.l., Euroimpianti S.p.A., Siem S.r.l., Energy Technology S.r.l., Gemmo S.p.A., non costituiti in giudizio;

Per l'annullamento:

- della determinazione del 12.12.2022, con la quale ENAV s.p.a. ha parzialmente respinto l'istanza di accesso agli atti relativamente al lotto n. 1;

- di ogni atto presupposto, connesso e comunque consequenziale;

nonché

per l'accertamento e la declaratoria del diritto all'accesso agli atti di gara mediante presa visione ed estrazione di copia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enav S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 il Consigliere A G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Va premesso in punto di ricostruzione fattuale e documentale della controversia attraverso il deposito in giudizio da parte della resistente ENAV S.p.a (la ricorrente ha prodotto unicamente il gravato provvedimento di accoglimento parziale dell’istanza di accesso), che con bando di gara pubblicato in GURI in data 11.11.2019 (doc.1, produz. ENAV del 1 marzo 2023) ENAV S.p.A. ( infra “Enav”) ha indetto la procedura di gara ristretta comunitaria, ai sensi dell’art. 61 del d. lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del “servizio di manutenzione e conduzione degli impianti aiuto visivo luminosi e delle cabine elettriche sul territorio nazionale”, suddivisa in due lotti (CIG Lotto 1: 8382339CF5;
CIG lotto 2: 8382415BAD), per un valore complessivo pari a € 10.395.976,00 (IVA esclusa).

1.1. Per quanto rileva in questa sede di giudizio di accesso ex art. 116, c.p.a., l’odierna ricorrente CO.GE.PA. Telecommunications S.p.A. ( infra breviter ,“Cogepa”) prendeva parte alla procedura per ambedue i lotti, presentando offerta insieme ad altre tre imprese.

A seguito delle operazioni di gara e di valutazione delle offerte la stazione appaltante formava la graduatoria definitiva che vedeva posizionarsi, con riferimento al lotto n.1, al primo posto il RTI Optech/Euroimpianti, al secondo posto il RTI SIEM S.r.l./Energy Technology S.r.l. seguito poi da Gemmo S.p.A. e, infine, da Cogepa, classificatasi al quarto posto.

Al che in data 11.6.2021, Enav ha comunicato agli operatori economici l’esito della procedura di gara attraverso la piattaforma telematica all’uopo utilizzata (doc. 2 produz. Enav), esito di cui la ricorrente ha avuto rituale conoscenza (doc. 3 produz. cit.).

2.In data 22.7.2021 l’odierna ricorrente ha presentato istanza di accesso agli atti relativamente al lotto n. 1 (doc. 4 produz. ENAV), per acquisire la documentazione di gara nonché la documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta da tutti gli operatori economici partecipanti alla procedura in questione, contestualmente lamentando la mancata comunicazione dell’esito della gara poiché trasmessa all’indirizzo pec della IECE S.r.l., fusa in Cogepa a far data dal 20.5.2020.

2.1. In data 28.7.2021, Enav ha riscontrato la predetta richiesta (doc. 5) trasmettendo, i verbali di gara (docc. 6, 7 e 8 produz. cit.), negando invece l’accesso alla restante documentazione oggetto di istanza, motivando al riguardo che la domanda fosse stata proposta “senza alcuna concreta motivazione e neppure sorretta da concreti elementi difensivi, volta alla ricerca di sole informazioni in un momento di molto successivo allo spirare dei termini processuali” (diniego parziale di accesso del 28.7.2021, doc. 5 produz. Enav, 1 marzo2023).

2.2.Contestualmente, quanto alla mancata conoscenza dell’esito della gara, lamentata per essere stato esso comunicato all’indirizzo Pec della IECE S.r.l. già fusa in Cogepa dal 20.5.2020, Enav ha evidenziato e documentato il regolare invio e la corretta ricezione della comunicazione di aggiudicazione, siccome trasmessa attraverso la piattaforma telematica, ai sensi della disposizione della lex spcialis contenuta a pag. 33 della lettera d’invito, a termini della quale “ENAV invierà le comunicazioni inerenti la presente procedura utilizzando la piattaforma e/o a mezzo posta elettronica certificata presso l’indirizzo indicato dall’operatore economico, in sede di registrazione, che ai fini della presente procedura, varrà come elezione di domicilio per il concorrente” (doc. 9 produz.

ENAV

1.3.2023).

3. Tuttavia, con successiva nota del 3.11.2021 (doc. 10 ENAV) l’odierna ricorrente, onde ottenere l’esibizione di tutta la documentazione già richiesta con la precedente istanza del 22.7.202, ha insistito per l’accoglimento della richiesta di accesso, reiterando la propria istanza ed estendendola sia ai sensi dell’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 che ai sensi dell’art. 5 del D.lgs. n. 33/2013 sull’accesso civico.

3.1. Con nota del 18.11.2021, Enav, ritenendo l’insufficienza ed inadeguatezza delle motivazioni addotte a sostegno dell’accesso, ha nuovamente respinto l’istanza formulata dall’odierna ricorrente, confermando le determinazioni già assunte con il primo parziale diniego (doc. 11 produz.

ENAV

1.3.2023).

4. Avverso tale determinazione è dunque insorta Cogepa che, con ricorso depositato in data 15.12.2021, ha adito questo TAR (ricorso numero di R.G. n. 13121/2021) impugnando il diniego opposto all’istanza di accesso agli atti, per ritenuta violazione dei basilari canoni posti a presidio dell’azione amministrativa.

4.1. Con sentenza n. 12139 del 26.9.2022 questa Sezione Ecc.mo TAR ha dichiarato il predetto ricorso in parte inammissibile, con riguardo alle doglianze inerenti all’istanza di accesso avanzata a norma degli artt. 22 ss. L. n. 241/1990, in combinato disposto con l’art. 53 del Codice, per aver Cogepa impugnato il provvedimento recante il diniego di ostensione oltre i termini previsti.

Viceversa, sulla scorta della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020 (che ha, in estrema sintesi, statuito che la disciplina dell’accesso di cui alla L. n. 241/1990 non va posta in rapporto escludente o di specialità con quella dettata dal d.lgs. n. 33/2013 sull’accesso civico, ma di integrazione, fermi restando, peraltro, i limiti all’accesso definiti dal Codice dei contratti pubblici di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/22016, in particolare secondo il combinato disposto del comma 5, lettera a) e del comma 6 del suddetto articolo 53), la Sezione con la predetta sentenza n. 12140/2022 ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento impugnato limitatamente alle sole censure articolate avverso il diniego all’istanza di accesso ex art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33/2013 e, per l’effetto, ha ordinato alla Stazione appaltante di provvedere al riesame della richiesta di accesso.

5. In ottemperanza alla sentenza Enav ha invitato il RTI Siem S.r.l. e Gemmo s.p.a. a comunicare la sussistenza di eventuali cause ostative al rilascio della documentazione richiesta (doc. 13 produz. ENAV del 1.3.2023) e le predette società controinteressate hanno specificamente motivato, ai sensi dell’art.