Pubblicato il 14/01/2019

N. 00394/2019 REG.PROV.COLL.

N. 13622/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13622 del 2018, proposto dalla società C.R. Appalti a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Eur S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F G P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 2018004400 del 25.10.2018, comunicata via pec in pari data, con la quale Eur ha escluso la ricorrente dalla “procedura aperta di rilevanza europea ex art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016, con aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento dei servizi di pulizia, disinfezione e facchinaggio presso gli immobili di proprietà e/o gestiti da EUR S.p.A.- CIG 742789198E”, in ragione “della non conformità dell'offerta presentata rispetto a quanto espressamente previsto dall'art. 7.3, lettera f) del disciplinare di gara e in ragione di quanto disposto all'art. 80 comma 5 lettera f-bis) del D. Lgs. n. 50/2016 avendo presentato una dichiarazione non veritiera”;

- della nota prot. 2018004553 dell'8.11.2018, con la quale Eur ha confermato l'esclusione dalla gara e l'asserita esistenza di una falsa dichiarazione della ricorrente, preannunciando la segnalazione all'Anac ex art. 80, comma 12, del Codice;

- delle note Eur prot. 2018003280 del 24.7.2018 e prot. 2018004064 del 4.10.2018, con le quali Eur ha, rispettivamente, attivato il soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente e chiesto di trasmettere ulteriore documentazione;

- in via subordinata, del par. 7.3, lett. f), del Disciplinare di gara, se interpretato nel senso di non consentire, in caso di subappalto necessario o di ricorso all'avvalimento in cui l'ausiliario rivesta anche la qualità di subappaltatore della prestazione secondaria di facchinaggio, che il subappaltatore o l'ausiliaria dimostrino il possesso del requisito della certificazione della qualità per le attività oggetto di subappalto e/o avvalimento;

- di ogni atto presupposto e conseguente, inclusi i verbali di gara, non conosciuti, nei quali si è esaminata la documentazione amministrativa presentata dalla ricorrente e l'eventuale aggiudicazione della gara ed il contratto, ove sottoscritto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Eur S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso

- che la società ricorrente ha partecipato alla “procedura aperta di rilevanza europea ex art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi di pulizia, disinfezione e facchinaggio presso gli immobili di proprietà e/o gestiti da EUR S.p.A.- CIG 742789198E”, di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 30.3.2018;

- che nella seduta riservata del 19.7.2018 Eur S.p.A. ha rilevato che nella Certificazione UNI EN ISO 9001:2015 presentata dalla C.R. Appalti S.r.l. non è ricompresa l’attività di facchinaggio e che dal contratto di avvalimento si evince che “la ditta ausiliaria Maintenance Cleaning S.r.l. fornisce il requisito di capacità economica finanziaria limitatamente al fatturato delle attività di facchinaggio: sebbene l’art. 89 comma 8 del Codice dispone che l’impresa può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, tuttavia la suddetta ditta risulta indicata nella terna dei subappaltatori di cui all’art. 105 comma 6 del D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento in subappalto dei servizi di pulizia e facchinaggio”;

- che con nota prot. n. 2018003280 del 24.7.2018 la stazione appaltante ha ritenuto di attivare il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 chiedendo la certificazione di qualità della C.R. Appalti per le attività corrispondenti a quelle oggetto di gara (pulizia e facchinaggio), nonché un chiarimento sulle attività da affidare in subappalto alla ditta European Maintenance Cleaning S.r.l., alla luce del disposto dell’art. art. 89, comma 8, e dell’art. 105, comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016;

- che il 3.8.2018 la società ricorrente ha inviato alla stazione appaltante la copia delle proprie certificazioni di qualità, aggiornate al 2.8.2018 dalla Società Certificatrice AQ Cert, comprensive dell’attività di facchinaggio, ed ha confermato che l’ausiliaria è indicata quale subappaltatrice per tutti i servizi (pulizie e facchinaggio) oggetto della procedura;

- che con la nota del 25.10.2018 la società ricorrente è stata esclusa dalla gara per il mancato possesso del requisito di cui al paragrafo 7.3 lett. f) del Disciplinare e in ragione dell’art. 80, comma 5, lett. f), in quanto avrebbe “presentato una dichiarazione non veritiera” all’interno della Sezione “D” del DGUE, avendo “dichiarato di essere in possesso delle certificazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti di gara”;

- che con diffida del 29.10.2018 la società ricorrente ha contestato l’esclusione con particolare riguardo alla sussistenza di una falsa dichiarazione nella documentazione di gara, affermando di non avere mai dichiarato, nella Sezione D del DGUE, il possesso della certificazione di qualità per attività di facchinaggio, ma ciononostante con nota dell’8.11.2018 la stazione appaltante ha confermato l’esclusione, richiamando a sostegno anche le dichiarazioni rese ai paragrafi 15.2 e 15.3.2 del DGUE e preannunciando la segnalazione all’Anac ex art. 80, comma 12, del D.lgs. n. 50/2016;

- che la società ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti gravati per violazione dell’art. 97 Cost., della Direttiva 2014/24/UE, degli artt. 30, 83, 89 e 105 del D. Lgs. n. 50/2016, del Disciplinare di gara, nonché per eccesso di potere sotto molteplici profili in quanto l’esclusione discenderebbe da un’errata lettura della documentazione di gara e da una erronea applicazione della lex specialis. La C.R. Appalti ha, infatti, dichiarato di possedere in proprio i requisiti economici - finanziari per i servizi di pulizia e di ricorrere all’avvalimento della European Maintenance Cleaning S.r.l. per il requisito del “fatturato specifico minimo annuo” per i servizi di facchinaggio, nonché di subappaltare a quest’ultima i detti servizi. Con riguardo al requisito della certificazione di qualità di cui al paragrafo 7.3 lett. f) del Disciplinare, il subappaltatore European Maintenance Cleaning S.r.l. ha dichiarato nella Sezione “D” del DGUE il possesso della certificazione di qualità sia per l’attività di pulizia che per quella di facchinaggio, mentre la C.R. Appalti nella Sezione “D” del DGUE ha dichiarato di possedere la certificazione di qualità “UNI EN ISO 9001:2015 SISTEMA DI GESTIONE DELLA QUALITA’” senza specificare che essa fosse riferita anche alle attività di facchinaggio. Ne discenderebbe, pertanto, da un lato la prova del possesso di tutti i requisiti richiesti e dall’altro la dimostrazione dell’assenza di una dichiarazione non veritiera. Attesa, infatti, la previsione del subappalto “qualificante” di cui all’art. 9 del Disciplinare, nonché la necessità di allegare la certificazione di qualità anche per le attività di facchinaggio, posseduta dal subappaltatore, la C.R. Appalti in sede di soccorso istruttorio ha confermato il subappalto in favore dell’ausiliaria non solo dell’attività di facchinaggio, ma anche di quella di pulizie, dimostrando, in ragione dell’avvalimento e del subappalto alla European Maintenance Cleaning S.r.l., di avere tutti i requisiti. Né, infine, sussisterebbe alcuna dichiarazione non veritiera poiché la società ricorrente nella Sezione “D” del DGUE si sarebbe limitata a dichiarare la certificazione posseduta, senza mai specificare che essa fosse riferita anche alle attività di facchinaggio, come facilmente verificabile mediante il confronto con la certificazione allegata al DGUE;

- che la società ha infine impugnato, in via subordinata, il paragrafo 7.3, lett. f), del Disciplinare di gara per violazione degli artt. 89 e 105 del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 71 della Direttiva 24/2014/UE laddove il predetto paragrafo venisse interpretato nel senso di non consentire, in caso di subappalto necessario o di ricorso all’avvalimento in cui l’ausiliario rivesta anche la qualità di subappaltatore della prestazione secondaria di facchinaggio, che quest’ultimo o l’ausiliario dimostrino, in luogo del concorrente, il possesso del requisito della certificazione della qualità per le attività oggetto di subappalto e/o di avvalimento. La società ricorrente ha, inoltre, proposto in via ulteriormente gradata di sollevare questione di compatibilità comunitaria dell’art. 105, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016 per accertare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impediscono la qualificazione in gara mediante verifica di un requisito di partecipazione in capo al subappaltatore per le prestazioni secondarie subappaltate, nonché il provvedimento di esclusione e la conseguente segnalazione all’Anac limitatamente alla parte in cui esso è stato motivato in ragione di un’asserita “dichiarazione non veritiera”;

- che Eur S.p.A., costituita in giudizio, ha controdedotto in modo articolato alle censure sollevate da parte ricorrente concludendo per l’infondatezza del gravame e per la sua reiezione;

- che all’udienza camerale del 19.12.2018 la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuto:

- che l’appalto in questione ha ad oggetto due distinte prestazioni, una principale afferente i servizi di pulizia e di disinfezione e una secondaria concernente i servizi di facchinaggio, la cui incidenza è marginale rispetto alla prestazione principale, essendo inferiore al 10% dell’importo a base di gara (cfr. Capitolato speciale che prevede una stima di 6900 ore complessive per le attività di pulizia e di sole 480 ore per le attività di facchinaggio);

- che la società ricorrente è stata esclusa dalla procedura bandita dalla stazione appaltante “in ragione della non conformità dell’offerta presentata rispetto a quanto espressamente previsto dall’art.